Výlučné práva podniku, verejné obstarávanie a ochrana hospodárskej súťaže na trhu – judikatórny vývoj praxe Súdneho dvora EÚ za posledných 50 rokov
Aby sme viac v prípade všeobecne rozšírenej nesprávnej argumentáciou o výlučných právach ako dôvodu pre zabránenie súťaže, či už v rámci verejného obstarávania alebo na trhu, pochopili hĺbku porušenia základných slobôd EÚ – sloboda usádzania sa a sloboda poskytovania služieb, ako aj zásadu nediskriminácie a v konečnom dôsledku porušenie zákona o verejnom obstarávaní ako aj čl. 31 ods. 1 písm. b) smernice 2004/18 a súčasne tak § 58 ods. 1 písm. b) zákona č. 25/2006 Z.z. o verejnom obstarávaní v znení neskorších predpisov, ktorý stanovuje ako podmienku rokovacieho konania bez zverejnenia (od 1.7.2013 ide o priame rokovacie konanie) skutočnosť, že tovar alebo služby môže z dôvodov vyplývajúcich z výhradných práv môže poskytnúť len určitý dodávateľ.
Argumentácia ochranou výlučných práv je podľa SD EÚ prípustná iba tam, kde súčasne ide o tovar, ktorý nie je predmetom súťaže, pretože len vtedy je tovar dodateľný osobitným dodávateľom, a súčasne ochrana výhradných práv musí byť absolútne esenciálna pre záver o dodateľnosti tovaru osobitným dodávateľom. Je teda zrejmé, že ochrana výhradných práv musí byť bezprostrednou a priamou a v zásade jedinou príčinou toho, že požadovaná technológia by sa z objektívnych dôvodov alebo potrieb nemohla získavať prostredníctvom trhu a že by ju mohol dodať výlučný dodávateľ, a to len preto, že iba on by bol jej dodávateľom. Uchýlenie s k jednoponukovému súkromnému rokovaniu v prípade, ak tovar je súťažiteľný na trhu, je vylúčené aj z pri reálnom predchádzajúcom porušení výhradných práv zo strany verejného obstarávateľa.
Napríklad Komisia EÚ má nasledovný názor v Sprievodcovi po verejnom obstarávaní:
„Ide o veľmi úzku výnimku a aplikuje sa iba v tých prípadoch, kde sa môže povedať, že vyzvať na ponuku alebo prejavy záujmu by bolo nepatričné, pretože je iba jeden poskytovateľ služby, ktorý poskytuje osobitnú službu. Najistejšie prípady, kde výnimka môže byť využitá, sú tie, kde poskytovateľ osobitnej služby má výlučné právo vykonávať osobitnú službu. Avšak výnimka sa neaplikuje, ak výlučné právo je licencované na iné strany alebo môžu opodstatnene získať licenciu. Tak napríklad sochár by mal výlučné právo opraviť alebo prerobiť právu umelecky vytvarovanú ním samým, ale nemal by výlučné právo na výrobu fotografii z práce, keď už licencoval iné strany na výrobu takých fotografií.“
Komisia EÚ v interpretatívnej komunikácii z roku 2006 už neuviedla nič navyše „Najdôležitejšie prípady sa týkajú zmlúv, ktoré smú, pre technické alebo umelecké dôvody alebo pre dôvody spojené s ochranou výlučných práv, byť vykonané iba jedným osobitným ekonomickým operátorom.“
Rokovacie konanie bez zverejnenia je najmenej súťaživý a transparentný proces a mal by byť preto použitý iba v zriedkavých výnimočných prípadoch. Udelením zmluvy touto procedúrou verejní obstarávatelia riskujú, že zaplatia viac za nižšiu kvalitu. Malo by ísť o situáciu, keď nestranne neexistujú alternatívne výbery, neexistuje situácia, kde alternatívny výber skutočne existuje. Nedostatok alternatívneho výberu nesmie byť spôsobený žiadnym subjektívnym, ale musí byť pripísaný ochrane výlučných práv. Podľa Sprievodcu Európskej komisie vlastne už ani nejde o ochranu výlučných práv, pretože tým, že nositeľ výlučného práva poveril stovky spoločností na celom svete licenciami na dodávku technológií, už nejde o výhradné právo.
Chápanie výhradného práva v tom zmysle, že dodávateľ je jediný nositeľ tohto práva na svete, aj bližšie odôvodňuje, prečo vtedy je tu k dispozícii jediný dodávateľ tejto technológie. Akonáhle licenciu dostane viac subjektov, už nemôžeme hovoriť o výlučnom práve, pretože takéto „výhradné práva“ nie sú výlučnými právami, ktoré by spôsobovali, že tovar je mimo trhovej súťaže a že ho môže poskytnúť len jeden oprávnený z licencie.
Koncepcia ochrany výlučných práv sa týka nielen práv duševného vlastníctva, ale aj vlastníckeho práva, pretože aj to je výlučné, a rovnako tak aj výhradného práva na distribúciu licencií. Ak však nositeľ výlučného práv licencuje iných, už ho nemôže vykonávať a teda sa ani domáhať ochrany svojich výlučných práv.
Udelenie zmluvy rokovacím konaním bez predchádzajúceho oznámenia je odchýlka od jadrových princípov otvorenosti, transparentnosti a súťaže a je veľmi výnimočným procesom.
Výlučné práva sa udeľujú ich nositeľom tak, aby sa obmedzil výkon určených činností na jeden alebo viac subjektov a podstatne sa dotýkajú schopnosti iných subjektov vykonávať takú činnosti. Výlučné právo sa môže týkať práva predaja alebo prenájmu, a ak nie sú k nehnuteľnosti výlučné práva, tak potom každý môže predávať alebo prenajať nehnuteľnosti. Výlučnosť sa používala často v minulosti napríklad na ospravedlnenie priameho udelenia zmluvy na projektovú koordináciu konzultantom predtým zapojeným do prípravy aplikácie projektu. Taká prax by mala byť vždy spochybnená. V prípade ak by zdrojový kód nebol voľne dostupný v prípade monitorovacieho systému, ktorý bol vyvíjaný pre jeden program a iný program absolútne potrebuje mať tento systém – vtedy by sa nemôže zazmluvniť iba firma, ktorá vyvíjala systém, ale musia sa pripustiť všetci, ktorí majú prístup k zdrojovému kódu.
Základným cieľom pôvodnej Zmluvy o ES je integrácia vnútorného trhu po členských štátoch. Aby sa to dosiahlo, Zmluva vylučuje kvantitatívne obmedzenia na dovoz a vývoz tovaru a prekážky slobody pohybu osôb a služieb. Je tam tiež všeobecný princíp nediskriminácie. Verejné orgány musia sledovať určité základné štandardy, keď udeľujú zmluvy, ktoré môžu byť relevantné pre vnútorný trh. Tieto základné štandardy, pochádzajúce zo Zmluvy o ES, zahŕňajú: č. 43 – sloboda pohybu tovaru, čl. 43 sloboda usádzania sa, čl. 49 sloboda poskytovania služieb, nediskrimináciu a rovnaké zaobchádzanie, transparentnosť, proporcionalitu a vzájomné uznávanie.
Názor generálneho advokáta Jacobsa z 2.6.2005 v prípade C-525/03 Komisia v. Taliansko
Princíp nediskriminácie obsahuje záväzok transparentnosti, ktorý na obrátku vyžaduje stupeň oznamovania dostatočný na umožnenie trhu, aby bol otvorený súťaži, a nestrannosť obstarávacích procedúr, aby bola preskúmavaná.
Názor generálneho advokáta Albera z 3.4.2003 v prípade C-252/01 Komisia v. Belgicko:
20. Komisia mala za to, že odkaz na čl. 11 ods. 3 bol nesprávny. Najprv uviedla, že povinnosť mať v držbe povolenie vojenskej bezpečnosti nemá nič čo do činenia s technickými dôvodmi v rámci významu tohto ustanovenia a týka sa iba držby určitých licencií alebo autorizácií.
21. Navyše, belgická vláda ani nenárokovala ani nepreukazovala, že Eurosense Belfotop je jediný podnik, ktorý drží nevyhnutné know-how, technológiu a vybavenie. Pretože pravidlá o uverejnení verejných tendrov sa neaplikovali, iným kandidátom bolo zabránené od preukázania, že spĺňajú ustanovené podmienky. Musí byť zdôraznené tiež, že zmluva vyžaduje od podniku, aby rozvíjal novú technológiu, nazývanú letecké laserové meranie nadmorskej výšky. Ale technológia už bola využívaná v zahraničí, čo potvrdzovalo, že technické špecifikácie boli vyhotovené s ohľadom na dotknutý podnik a nie opačne. Ani nemôže byť vylúčené, že s ohľadom na určité obdobie, niekoľko podnikov by bolo v pozícií vyvíjať počítačové programy identické alebo porovnateľné k špecializovaným programom až doposiaľ využívaných výlučne Eurosensom Belfotop.
22. Výlučné práva alebo práva duševného vlastníctva týkajúce sa dotknutých procesov a programov nemôžu byť považované za výlučné práva vo význame článku 11 ods. 3 smernice, pretože sú púhym následkom vyvíjania určitých procesov v implementácii zmluvy z roku 1989 a, preto, nemôžu byť považované za podstatné pre vykonávanie zmluvy. Akákoľvek iná strana zmluvy by bola pravdepodobne mala príležitosť nadobudnúť určité výlučné práva v procese vykonávania zmluvy.
23. Je tiež predstaviteľné, že výsledky filmovania sa stali vlastníctvom regiónu Flámsko a že, následne, Eurosense Belfotop nemá žiadne výlučné práva v zmysle článku 11 ods. 3 písm. b). Konečne, s ohľadom na to, že odchýlky musia byť striktne interpretované, je vysoko otázne, či práva duševného vlastníctva môžu byť považované, že sú výlučné práva v zmysle článku 11 ods. 3 písm. b). …
29. Čo sa týka výlučných práv, a vskutku aj práv duševného vlastníctva v rôznych programoch a výlučných práv k získaným údajom, región Flámsko uzavrel, že Eurosense Belfotop bol jediný podnik, s ktorým mohol vyjednávať. Podnik sám rozvíjal programy a techniky pre vykonávanie opatrení a vyhotovenie máp pre prieskum belgického pobrežia. Boli jedinečné. Eurosense Belfotop mal práva duševného vlastníctva a patentu nad nimi. Okrem toho, pôvodná zmluva z roku 1989 stanovila, že fotografie mali zostať výlučným vlastníctvom Eurosense Belfotop. Táto zmluva mala tiež stanoviť, že výsledky fotografického filmovania mohli byť využité regiónom Flámsko len pre jeho osobné využitie. Nemohli byť prenesené na tretie strany bez povolenia Eurosense Belfotop. Táto povinnosť bol počas životného času zmluvy a ďalšie tri roky. Následne, žiaden podnik by nemohol používať údaje získané Eurosensom Belfotop, a tak by nebol v pozícii reprodukovať zmeny belgickej pobrežnej línie.
Komisia v. Španielsko, rozsudok z 3.5.1994 C-328/92
11. Je postačujúce zdôrazniť, že v bode 10 rozsudku v prípade C-71/92 Komisia v Španielsko, Súd uviedol, že jediné prípustné výnimky z aplikácie smernice 77/62 sú tie, ktoré sú výslovne a vyčerpávajúco uvedené v nej.
15. V tomto ohľade, článok 6 smernice 77/62, ktorá autorizuje odchýlky od pravidiel zameraných na zabezpečenie účinnosti práv udelených Zmluvou v sektore zmlúv na verejné tovary, musí byť interpretovaný striktne (pozri rozsudok Komisia v. Španielsko, C 71/92, bod 36).
16. Navyše, bremeno dokazovania skutočnej existencie výnimočných okolností ospravedlňujúcich odchýlku spočíva na osobe usilujúcej sa o opretie sa o tieto okolnosti (pozri s ohľadom na zmluvy o verejných prácach, rozsudok v prípade 199/85 Komisia v. Taliansko, rozsudok 10.3 1987, bod 14).
17. Ak článok 6 ods. 1 písm. b) da má aplikovať, nie je postačujúce pre dotknuté farmaceutické výrobky a špeciality, že sú chránené výlučnými právami; musia byť tiež spôsobilé byť vyrobené alebo doručené jediným osobitným dodávateľom. Pretože táto požiadavka je uspokojená iba vo vzťahu k tým výrobkom a špecialitám, pre ktoré nie je žiadna súťaž na trhu, článok 6 ods. 1 písm.b) nemôže žiadnym spôsobom ospravedlniť všeobecné a nevyberavé uchýlenie sa k jednoponukovému procesu pre všetky dodávky všetkých farmaceutických výrobkov a špecialít.
Rozsudok v prípade 199/85 Komisia v. Taliansko, rozsudok 10.3 1987
12. Malo by byť uvedené, že smernica 71/305 je zameraná na uľahčenie účinného dosiahnutia v rámci Spoločenstva slobody usádzania sa a slobody poskytovania služieb vo vzťahu k zmluvám o verejných prácach. Za týmto účelom založila spoločné pravidlá, predovšetkým týkajúce sa oznamovania a účasti, tak aby zmluvy o verejných prácach v členských štátoch boli otvorené všetkým podnikom v Spoločenstve.
13. Článok 9 smernice povoľuje udeľujúcim orgánom udeliť ich zmluvy o prácach bez aplikovania spoločných pravidiel, okrem tých obsiahnutých v článku 10, v množstve situácii, vrátane b) a d), popísaných v nasledujúcom: „keď, pre technické alebo umelecké dôvody alebo pre dôvody spojené s ochranou výlučných práv, práce smú byť vykonávané iba osobitným kontraktorom (b) …
14. Tieto ustanovenia, ktoré autorizujú odchýlky od pravidiel zameraných na zabezpečenie práv udelených Zmluvou v oblasti zmlúv na verejné práce, musia byť interpretované striktne a bremeno preukazovania skutočnej existencie výnimočných okolností ospravedlňujúcich odchýlku spočíva na osobe usilujúcej sa oprieť sa o tieto okolnosti.
15.V súčasnom prípade žiadne skutočnosti takej povahy, aby preukázali, že podmienky ospravedlňujúce odchýlky stanovené vo vyššie uvedených ustanoveniach boli uspokojené, neboli predložené. Následne, žalobe Komisie musí byť vyhovené bez akejkoľvek potreby preskúmať predmetné skutočnosti bližšie.
V inom prípade Komisia v. Taliansko C-3/88 rozsudok z 5.12.1989
8. V súlade s case-law Súdu zásada rovnakého zaobchádzania, ktorej články 52 a 59 Zmluvy stelesňujú špecifické príklady, zakazuje nielen otvorené diskrimináciu z dôvodu štátnej príslušnosti, ale tiež všetky skryté formy diskriminácie, ktoré, aplikáciou iný kritérií rozlišovania, vedú v skutočnosti k tomu istému výsledku (pozri, osobitne, rozsudok z 29.10.1980 v prípade 22/80 Boussac v Gerstenmeier).
10. V ospravedlnení požiadavky verejného vlastníctva, talianska vláda tvrdí, že je nevyhnutné pre verejné orgány kontrolovať vykonávanie zmlúv, aby prispôsobili prácu na vyhovenie vývojom, ktoré boli nepredvídateľné v čase, keď zmluvy boli podpisované. Tiež tvrdí, že pre určité typy činnosti, ktorú spoločnosti musia vykonávať, osobitne v strategických sektoroch, ktoré zahŕňajú, ako v súčasnom prípade, dôverné údaje, štát musí môcť využiť podnik, v ktorý má úplnú dôveru.
11. V tomto ohľade musí byť uvedené, že talianska vláda mala dostatočné zákonné právomoci k dispozícii, aby mohla prispôsobiť vykonávanie zmlúv vyhoveniu budúcim a nepredvídateľným okolnostiam a zabezpečiť zosúladenie so všeobecným záujmom, a že, na to, aby chránila dôvernú povahu dotknutých údajov, vláda mohla prijať opatrenia menej obmedzujúce slobodu usádzania a slobodu poskytovania služieb než tie dotknuté, predovšetkým uložením povinnosti tajomstva personálu dotknutých spoločností, porušenie ktorého mohlo viesť k trestnému stíhaniu. …
18. Talianska vláda namieta, najprv, že okrem kúpy hardwaru systém spracovania údajov pozostáva z vytvorenia softwaru, plánovania, inštalovania, udržiavania a technického prevádzkovania systému a niekedy jeho fungovania. Vzájomná závislosť týchto činností znamená, že úplnú zodpovednosť za zriadenie systémov na spracovanie údajov stanovenú dotknutými zákonmi a dekrétmi-zákonmi musí byť poskytnuté jedinej spoločnosti. …
19. Tento argument nemôže byť akceptovaný. … Talianska vláda mohla osloviť spoločnosti špecializujúce sa vo vývoji softwaru pre dizajn dotknutých systémov spracovania údajov, a v súlade so smernicou, mohla kúpiť hardware vyhovujúce technickým špecifikáciám stanoveným takými spoločnosťami.
Rozsudok 18.5.1995 Komisia v.Taliansko C-57/94 (týka sa “technických dôvodov“ pre neverejné rokovanie)
20. Taliansko vláda napáda, najprv, že dokonca, ak pojem „technické dôvody“ v článku 9 b) smernice 71/305 by mal byť interpretovaný reštriktívne, táto interpretácia nemôže ísť tak ďaleko, aby odňala odchyľujúcim ustanoveniam všetok praktický význam. Tak tvrdí, že „technické dôvody“ schopné ospravedlniť vykonávanie prác osobitným kontraktorom by nemali byť konštruované ako technická schopnosť osobitného podniku samého na vykonávanie určitých prác a má za to, že objektívne okolnosti a podmienky, ktoré sa týkajú výkonu prác v osobitnej situácii smie utvoriť také dôvody.
21. Talianska vláda tvrdí, po druhé, že v tomto prípade „technické dôvody“ v rámci významu článku 9 písm. b) smernice 71/305 ospravedlňovali, že dotknutá zmluva bola udelená osobitnému kontraktorovi, menovite podniku už zodpovednému za vykonávanie prebiehajúcich prác. V tomto spojení odkazuje na technickú medzihru medzi prebiehajúcimi prácami a prácou zapojenou v dotknutej zmluve. Tak by bolo nemožným dokončiť prácu, ktorá podliehala 10. dodatočnej správe pred zadaním časti štruktúr, ktoré podliehali 11. a 12. Správe, zriadiť dve odlišné budujúce strany súčasne z dôvodu nedostatku priestoru, a vykonávať prebiehajúcu prácu oddelene od dotknutej práce, z dôvodu úzkeho štrukturálneho spojenia základov.
22. Komisia popiera to, že tieto okolnosti môžu tvoriť „technické dôvody“ v rámci významu článku 9 písm. b) smernice 71/305. Pre tieto účely odkazuje na technický názor poskytnutý nezávislým expertom, z ktorého sa javí, v podstate, že tri argumenty, o ktoré sa opiera talianska vláda, vyjadrujú jednoduchú technickú potrebu, vzťahujúcu sa na plánovanie, koordinovanie a dohliadanie prác, a že v každom prípade koordinácia načasovania a umiestnenie prebiehajúcej práce a dotknutej práce sa vyžadovala dokonca, keby všetky práce boli udelené jednému podniku.
24. Vzhľadom na znenie článku 9 písm. b) smernice 71/305 talianska vláda bola povinná, aby odôvodnila uchýlenie sa k procesu súkromnej zmluvy pre dotknuté práce, nielen stanoviť existenciu „technických dôvodov“ v rámci významu tohto ustanovenia, ale tiež preukázať, že tieto „technické dôvody“ urobili absolútne podstatným to, že dotknutá zmluva bola udelená podniku Rozzi Costantino, ktorý bol zodpovedný za prebiehajúce práce.
25. Dokonca predpokladajúc, že okolnosti, o ktoré sa opiera talianska vláda mohli vytvoriť „technické dôvody“ v rámci významu článku 9 písm. b) smernice, je jasné, že talianska vláda neuviedla dôkaz, ktorý tieto okolnosti urobí absolútne podstatnými tomu, že dotknutá zmluva sa udelí dotknutému podniku.
26. Talianska vláda vyrobila plány vzťahujúce sa na dotknuté práce, spolu so sériou fotografií, a, odkazujúc na technické vysvetlenia hlavného inžiniera provinčnej správy Ascoli Piceno samého, poukazuje na technickú medzihru medzi prebiehajúcou prácou a dotknutou prácou.
27. Talianska vláda, však, presvedčivo nepreukázala, aby napadla, ak je nevyhnutné získaním vlastnej technickej správy od nezávislého experta, zistenia a závery obsiahnuté v technickom názore predloženom Komisiou, že ťažkosti vyplývajúce z technických medzispojení nemohli byť prekonané, keby dotknuté práce boli udelené podniku inému ako tomu už zodpovednému za prebiehajúce práce, tak že zmluva musela byť udelená tomuto podniku.
Rozsudok z 10.4.2003 Komisia v. Nemecko C-20/01 a C-28/01
59. Článok 11 ods. 3 písm. b) smernice 92/50 sa nemôže aplikovať, ibaže sa stanoví, že pre technické alebo umelecké dôvody, alebo pre dôvody spojené s ochranou výlučných práv, iba jeden podnik je skutočne v pozícii uskutočniť dotknutú zmluvu. …
62. Avšak, procedúra použitá tam, kde je technický dôvod tohto druhu, musí vyhovieť základným princípom komunitárneho práva, osobitne princípu nediskriminácie, ako vyplýva z ustanovení Zmluvy o práve na usádzanie sa a slobody poskytovania služieb.
63. Riziko porušenia princípu nediskriminácie je osobitne vysoké tam, kde verejný obstarávateľ sa rozhodne nevylúčiť osobitnú zmluvu do tendra.
64. V tomto prípade, Súd poznamenáva, najprv, že pri absencii akéhokoľvek dôkazu k tomu účinku, že výber tepelného odpadového spracovania nemôže byť považovaný za technický dôvod opodstatňujúci nárok, že zmluva mohla byť udelená iba jedinému jednému osobitnému dodávateľovi.
65. Po druhé, tvrdenie nemeckej vlády, že blízkosť odpadového dispozičného zariadenia je nevyhnutným dôsledkom rozhodnutia mesta Braunschweig, že rezidenčný odpad by mal byť spracovaný tepelne, nepotvrdzuje žiadnym dôkazom a nemôže preto byť považovaný za technický dôvod tohto druhu. Špecifickejšie, nemecká vláda nepreukázala, že doprava odpadu na väčšiu vzdialenosť by bola nevyhnutne vytvorila nebezpečenstvo pre životné prostredie alebo verejné zdravie.
66. Po tretie, skutočnosť, že osobitný dodávateľ je blízky územie miestneho orgánu sa nemôže rovnako rovnať, samo osebe, technickému dôvodu pre účely článku 11 ods. 3 písm. b) smernice 92/50
Ochrana výlučných práv však okrem vplyvu na verejné obstarávanie má vplyv aj na samotnú hospodársku súťaž, najmä ak výlučné práva sa týkajú výlučnej distribúcie na určité územie t.j. dohody alebo zosúladená prax medzi podnikmi má za cieľ zabrániť, obmedziť alebo skresliť hospodársku súťaž v podobe rozdelenia vnútorného trhu EÚ. Tieto dohody sú zakázané (čl. 101 ods. 2 Zmluvy o fungovaní Európskej únie).
Súdny dvor EÚ už v rozsudku z 30.6.1966 Société Technique Minière (L.T.M.) v Maschinenbau Ulm GmbH (M.B.U.). – C 56/65 uviedol:
Tak ako článok 85 ods. 1 je založený na zhodnotení účinkov dohody z dvoch uhlov ekonomického hodnotenia, nemôže byť interpretovaný ako zavádzajúci akýkoľvek druh vopred rozsudku s ohľadom na kategóriu dohôd určených ich právnou povahou. Preto dohoda, ktorou výrobca zverí predaj jeho výrobkov na danom území jedinému distribútorovi nemôže automaticky spadať pod zákaz v článku 85 ods. 1. Ale taká dohoda môže obsahovať prvky stanovené v tomto ustanovení, z dôvodu osobitnej faktickej situácie alebo prísnosti klauzúl ochraňujúcich výlučné dílerstvo.“ Pri dohode, ktorá obsahuje klauzulu „udeľujúcu výlučné právo na predaj“, na to, aby sme posúdil či spadá pod čl. 85 ods. 1, je nevyhnutné posúdiť predovšetkým, či je schopná vyvolať rozdelenie trhu určitých výrobkov medzi členskými štátmi a tak spôsobenie obtiažnejšou interpenetráciu obchodu, ktorý Zmluva zameriava vytvoriť. Analýza klauzuly však musí odhaliť, že účinok na súťaž je dostatočne škodlivý. Ak nie, potom by mali byť posúdené následky dohody a pre to, aby to bolo zachytené zákazom, je potom nevyhnutné zistiť, že tie faktory sú prítomné, ktoré preukazujú, že súťaži bola skutočne zabránené alebo bola obmedzená alebo skreslená v zjavnom rozsahu. Súťaž musí byť chápaná v rámci skutočného kontextu, v ktorom by sa vyskytla pri absencii spornej dohody. Predovšetkým môže byť spochybnené, či tam je zásah do súťaže, ak dohoda za zdá skutočne nevyhnutná pre penetráciu nového územia podnikom. Preto, aby sa rozhodlo, či dohoda obsahujúca klauzulu „udeľujúcu výlučné právo predaja“ má byť považovaná za zakazujúcu z dôvodu jej cieľa alebo účinku, je primerané, aby sa zobrali do úvahy predovšetkým povaha a kvantita, obmedzené alebo inak, výrobkov pokrytých dohodou, pozíciu a význam udeľujúceho a koncesionára na trhu pre dotknuté výrobky, izolovanú povahu spornej dohody alebo, alternatívne, jej pozíciu v sérií dohôd, prísnosť klauzúl zameraných na ochranu výlučného dílerstva alebo, alternatívne, príležitosti umožnené pre iných obchodných súťažiacich v rovnakých výrobkoch spôsobom paralelného re-exportu a dovozu.
Rozsudok z 13.7.1966 Podniky Consten S.à.R.L. and Grundig-Verkaufs-GmbH v Komisia EHS – spojené prípady 56 a 58/64
Konečne, dohoda medzi výrobcom a distribútorom, ktorá by mohla tendovať do obnovy národných oddelení v obchode medzi členskými štátmi, by mohla byť ako taká frustrujúca najzákladnejšie ciele Spoločenstva. Zmluva, ktorej preambula a obsah cielia na zrušenie bariér medzi štátmi, a ktoré v niekoľkých ustanoveniach dávajú dôkaz prísneho postoja s ohľadom na ich znovuvyskytnutie, by nemohlo dovoliť podnikom rekonštruovať také bariéry. … V tejto spojitosti, to je osobitne významné, či dohoda je schopná vytvorenia hrozby, buď priamej alebo nepriamej, skutočnej alebo potenciálnej, voči slobode obchodu medzi členskými štátmi spôsobom, ktorý môže poškodiť dosahovanie cieľov jednotného trhu medzi štátmi. Tak skutočnosť, že dohoda podporuje zvýšenie, dokonca veľké, v objeme obchodu medzi štátmi, nie je dostatočná na vylúčenie možnosti, že dohoda sa môže „dotknúť“ takého obchodu vyššie uvedeným spôsobom. V súčasnom prípade, zmluva medzi Grundig a Consten, na jednej strane zabránením podnikom iným ako Consten od dovážania výrobkov Grundig do Francúzska, a na druhej strane zákazom Constenu od re-exportu týchto výrobkov do iných krajín spoločného trhu, nesporne sa dotýka obchodu medzi členskými štátmi. Tieto obmedzenia slobody obchodu, tak ako tie, ktoré môžu vyplývať pre tretie strany z registrácie vo Francúzsku Constenom gint obchodnej značky, ktorú Grundig umiestňuje na všetkých svojich výrobkoch, sú dostatočné na vyhovenie dotknutej požiadavke. … Okrem toho, pre účely aplikovania článku 85 ods. 1 nie je žiadna potreba zobrať do úvahy konkrétne účinky dohody, ak sa javí, že má ako svoj cieľ zabránenie, obmedzenie alebo skreslenie súťaže. Preto absencia v napadnutom rozhodnutí akejkoľvek analýzy účinkov dohody na súťaž medzi podobnými výrobkami odlišných značiek netvorí, samo osobe, defekt rozhodnutia.Tak zostáva posúdiť, či napadnuté rozhodnutie bolo správne v zistení zákazu spornej dohody podľa článku 85 ods. 1 o obmedzení súťaže vytvorenej výrobkami Grundigu samotnou. Porušenie, ktoré bolo zistené, že existuje napadnutým rozhodnutím, vyplýva z absolútnej teritoriálnej ochrany vytvorenej uvedenou zmluvou v prospech Constenu na základe francúzskeho práva. Sťažovatelia si želali eliminovať akúkoľvek možnosť súťaže na veľkoobchodnej úrovni vo výrobkoch Grundigu na území špecifikovanom v zmluve esenciálne dvoma metódami. Po prvé, Grundig sa zaviazal neposkytovať dokonca nepriamo tretím stranám výrobky určené pre územie pokryté zmluvou. Obmedzujúca povaha tohto záväzku je zjavná, ak je posúdený vo svetle zákazu exportu, ktorý bol uložený nielen Constenu, ale aj všetkým iným predajným koncesionárom Grundigu, ako aj nemeckým veľkoobchodníkom.Po druhé, registrácia vo Francúzsku Constenom gint obchodnej známky, ktorú Grundig pripevňuje na všetky jeho výrobky, je určená na zvýšenie ochrany inherentnej v spornej dohode, proti riziku paralelných dovozov do Francúzska výrobkov Grundigu, pridaním ochrany vyvodenej z práva práv duševného vlastníctva. Tak žiadna tretia strana nemohla dovážať výrobky Grundigu z iného členského štátu Spoločenstva na opätovný predaj vo Francúzsku bez vedenia vážnych rizík. Žalovaný náležite zohľadnil celkový distribučný systém tak zriadený Grundigom. Aby došiel ku skutočnému zastúpeniu zmluvnej pozície zmluva musí byť umiestnená do ekonomického a právneho kontextu vo svetle ktorého bola uzavretá stranami. Taká procedúra nemá byť zohľadnená ako neoprávniteľný zásah do právnych transakcií alebo okolností, ktoré neboli predmetom konania pred Komisiou. Situácia ako je zistená vyššie uvedenými výsledkami v izolácii francúzskeho trhu a značiek umožňuje účtovať pre dotknuté výrobky ceny, ktoré sú chránené pred všetkou efektívnou súťažou. Okrem toho, čím viac výrobcov sa usiluje v ich snahách, aby učinili ich vlastné značky výrobku individuálne odlišné v očiach spotrebiteľa, tým viac efektívnosť súťaže medzi výrobcami tenduje sa znižiť. Z dôvodu značného vplyvu distribučných nákladov na celkovú nákupnú cenu, zdá sa významné, že súťaž medzi dílermi by mala byť stimulovaná. Úsilia dílera sú stimulované súťažou medzi distribútormi výrobkov rovnakej značky.Pretože dohoda tak sa zacieľuje na izolovanie francúzskeho trhu pre výrobky Grundigu a udržiavanie umelo, pre výrobky veľmi známej značky, separátne národné trhy v rámci Spoločenstva, je preto ako taká na skreslenie súťaže v spoločnom trhu. Je preto vhodné pre napadnuté rozhodnutie potvrdiť, že dohoda tvorí porušenie článku 85 ods. 1. Žiadne ďalšie posúdenia, či ekonomických údajov (cenové odlišnosti medzi Francúzskom a Nemeckom, zastupiteľný charakter typu posudzovaného zariadenia, úroveň réžií vedených Constenom) alebo korekcií kritérií, na ktorých Komisia oprela svoje porovnávania medzi situáciami francúzskych a nemeckých trhov, a žiadne možné prospešné účinky dohody v iných vzťahoch, nemôžu viesť nijako, tvárou horeuvedeným obmedzeniam, k odlišnému riešeniu podľa článku 85 ods. 1 …. Sťažovatelia sa sťažovali, že Komisia neposúdila na základe konkrétnych skutočností, či je možné poskytovať záruku a popredajové služby bez absolútnej teritoriálnej ochrany. Zdôrazňujú predovšetkým význam povesti mena Grundig náležitým poskytovaním týchto služieb pre všetky prístroje Grundig položené na trh. Oslobodenie paralelných dovozov by nútilo Consten odmietnuť tieto služby pre prístroje dovezené jeho súťažiteľmi, ktorí sami nevykonávajú tieto služby uspokojivo. Také odmietnutie by bolo v rozpore so záujmami spotrebiteľov. Čo sa týka slobodnej záručnej služby, rozhodnutie uvádza, že kupujúci bude normálne vynucovať svoje práva k takej záruke iba proti svojmu dodávateľovi a pod podmienkami odsúhlasené s ním. Sťažujúce sa strany nesporia vážne toto tvrdenie. Obavy týkajúce sa škody, ktorá by mohla vyplynúť pre povesť výrobkov Grundig z neadekvátnej služby, za okolností, sa nejavia dôvodné. V skutočnosti, UNEF, hlavný súťažiaci Constenu, hoci začal predávanie výrobkov Grundigu vo Francúzsku neskôr ako Consten, a aj keď neniesol zanedbateľné riziká, predsa dodáva slobodnú záruku a popredajové služby proti odmene za podmienok, ktoré, vzaté ako celok, sa nejavia, že poškodili povesť mena Grundig. Navyše, nič nebráni sťažovateľom od informovania spotrebiteľov, prostredníctvom adekvátnej publicity, o povahe služieb a akýchkoľvek ďalších výhodách, ktoré môžu byť ponúknuté oficiálnou distribučnou sieťou pre výrobky Grundig. Je to tak nesprávne, že publicita vykonávaná Constenom musí benefitovať paralelných dovozcov v rovnakom rozsahu.
Rozsudok Súdneho dvora EÚ z 8. júna 1982 L.C. Nungesser KG and Kurt Eisele v Komisia ES prípad 258/78
Ako súd zdôraznil vo svojom rozsudku z 20.6.1978 v prípade 28/77 Tepea v. Komisia, tam je taký výkon práva priemyselného alebo obchodného vlastníctva zakázaný ustanoveniami Zmluvy, predovšetkým článkom 85 ods.1, kde dohoda udeľujúca výlučné práva na využívanie práva priemyselného alebo obchodného vlastníctva na určitom území v spojitosti s dohodou poverujúcou licencovaného jediným distribútorom pre toto územie má účinok zabezpečujúci absolútnu územnú ochranu pre licencovaného zabránením paralelných dovozov. … Počas priebehu konania bola urobená námietka k použitiu výrazu „výlučná licencia“ na tom základe, že, v súčasnom prípade, výlučné právo sťažovateľov na obchodovanie dotknutých semien v Nemecku odvodili od práv pestovateľov, ktorých pán Eisele bol vlastníkom v členskom štáte. Preto, bolo argumentované, že výlučné právo nebolo zistené ani udelením INRA-e výlučného práva na využívanie, v rámci nemeckého územia, práv priemyselného alebo obchodného vlastníctva zverených INRA-e, ani zmluvou z roku 1965, ktorá poverila pána Eisele jediným distribútorom dotknutých semien pre toto územie. Avšak tento argument nezohľadňuje skutočnosť, že, z pohľadu komunitárneho práva, zmluva z roku 1960 iniciujúca spoluprácu medzi INRA-ou a pánom Eisele, „postúpenie“ práv pestovateľov v roku 1961 a zmluva z roku 1965 organizujúca distribúciu INRA semien v Nemecku tvorí neoddeliteľný celok. V ekonomických pojmoch, pozícia pána Eisele na nemeckom trhu bola pozíciou výlučného licencovaného, pretože autorizácia daná INRA-ou pánovi Eisele, aby registroval v jeho mene v Nemecku práva pestovateľov, ktorých INRA bol vlastníkom vo Francúzsku bola z dôvodu skutočnosti, že táto osoba nemohla súčasne mať svoje vlastné práva pestovateľov registrované Spolkovým sortovým úradom a pretože táto operácia má by videná v rámci kontextu udelenia pánovi Eisele výlučného práva na organizovanie predaja INRA semien v Nemecku. Tvrdenie dôvodov, na ktorých rozhodnutie je založené odkazuje na dva súbory okolností, aby odôvodnili aplikáciu článku 85 ods. 1 na výlučnú dotknutú licenciu. Presnosť skutočností tak uvedených nebola napadnutá. Prvý súbor skutočností je popísaný nasledovne:
„Licencovaním jediného podniku na využívanie jeho práva pestovateľov na danom území, licencujúci sa pripravil počas celej doby zmluvy schopnosti vydávať licencie iným podnikom na tom istom území…“
„Záväzkom nevyrábať alebo neobchodovať výrobok sám na území pokrytom zmluvou licencujúci podobne eliminuje seba, tak ako Frasema a jeho členov, ako dodávateľov na tomto území.“
Zodpovedá tejto časti tvrdenia dôvodov článku 1 (B) rozhodnutia, ktoré vo svojom prvom a druhom odseku deklaruje, že výlučná povaha licencie udelenej zmluvou z roku 1965 je v rozpore s článkom 85 ods. 1 Zmluvy v rozsahu, v akom ukladá: Záväzok INRA-y alebo tých odvodzujúcich práva prostredníctvom INRA-y zdržať sa od vyrábania alebo predávania relevantných semien inými licencovanými v Nemecku a záväzok INRA-y alebo tých odovodzujúcich práva prostredníctvom INRA-y zdržať sa vyrábania alebo predávania relevantných semien v Nemecku samými.
Druhý súbor okolností odkázaný v rozhodnutí je popísaný nasledovne:
„Skutočnosť, že tretia strana nesmie dovážať rovnaké semená (predovšetkým semená pod licenciou) z iných krajín Spoločenstva do Nemecka, alebo z Nemecka do iných krajín Spoločenstva, vedie k rozdeleniu trhu a zbavuje nemeckých farmárov akéhokoľvek skutočného priestoru pre vyjednávanie, pretože semeno je dodávané jedným dodávateľom a jedným dodávateľom iba.“
Táto časť tvrdenia dôvodov je tiež reflektovaná v článku 1 (b) rozhodnutia, ktoré v treťom a štvrtom odseku deklaruje, že výlučná povaha licencie udelenej zmluvou z roku 1965 je v rozpore s článkom 85 ods. 1 Zmluvy v rozsahu, v akom ukladá: Záväzok INRA-y alebo tých odvodzujúcich práva prostredníctvom INRA-y zabrániť tretím stranám vo vývoze relevantných semien do Nemecka bez autorizácie licencovaného na použitie alebo predaj tam, a súčasné využitie pánom Eiselom jeho výlučného zmluvného práva a jeho vlastných práv pestovateľov zabrániť všetkým dovozom do Nemecka alebo vývozom do iných členských štátov relevantných semien. Malo by byť poznamenané, že tieto dva súbory posúdení sa vzťahujú na dve právne situácie, ktoré nie sú nevyhnutne identické. Prvý prípad sa týka tzv. otvorenej výlučnej licencie alebo postúpenia a výlučnosť licencie sa vzťahuje výlučne na zmluvné vzťahy medzi vlastníkom práva a licencovaným, ktorou sa vlastník púho zaväzuje neudeliť iné licencie vo vzťahu k rovnakému územiu a nesúťažiť sám s licencovaným na tomto území. Na druhej strane, druhý prípad zahŕňa výlučnú licenciu alebo postúpenie s absolútnou teritoriálnou ochranou, podľa ktorej strany zmluvy hodlajú, čo sa týka dotknutých výrobkov a územia, eliminovať všetku súťaž od tretích strán, takých ako paralelných dovozcov alebo licencovaných pre iné územia. Keď je tento bod vyjasnený, je nevyhnutné preskúmať, či, v súčasnom prípade, výlučná povaha licencie, v rozsahu, v akom je to otvorená licencia, má účinok zabraňujúci alebo skresľujúci súťaž v rámci významu článku 85 ods. 1 Zmluvy. V tomto vzťahu vláda SRN zdôraznila, že ochrana pôdohospodárskych inovácií prostriedkami práv pestovateľov tvorí prostriedok podporovania takých inovácií a udelenie výlučných práv na obmedzenú dobu je schopné poskytovať ďalší stimul inovatívnym úsiliam. Z toho vyvodzuje, že úplný zákaz každej výlučnej licencie, dokonca otvorenej licencie, by spôsobil, že záujem podnikov o licencie by sa znížil, čo by poškodilo šírenie znalostí a techník v Spoločenstve. Výlučná licencia, ktorá formuje predmet veci napadnutého rozhodnutia sa týka kultivácie a obchodovania s hybridnými kukuričnými semenami, ktorí boli vyvíjané INRA-ou rokmi výskumu a experimentácie a neboli známe nemeckým farmárom v čase, keď spolupráca medzi INRA-ou a sťažovateľmi dostávala podobu. Pre tento dôvod obava preukázaná intervenujúcimi čo sa týka ochrany novej technológie, je odôvodnená. Naozaj, v prípade licencie práv pestovateľov nad hybridnými kukuričnými semenami novovyvinutých v jednom členskom štáte, podnik zriadený v inom členskom štáte, ktorý si nebol istý, že by sa nestretol so súťažou od iných licencovaných pre územie udelené jemu, alebo od vlastníka práva samého, by mohol byť odradený od akceptovania rizika kultivácie a obchodovania tohto výrobku; taký výsledok by bol poškodzujúci šírenie novej technológie a poškodil by súťaž v Spoločenstve medzi novým produktom a podobnými existujúcim výrobkami. Keď zohľadnil špecifickú povahu dotknutého výrobku, Súd uzavrel, že, v takom prípade ako súčasnom, udelenie otvorenej výlučnej licencie, t.j. licencie, ktorá sa nedotýka pozície tretích strán takých ako paralelných dovozcov alebo licencovaných pre iné územia, nie je samo o sebe nezlučiteľné s článkom 85 ods. 1 Zmluvy. Časť B tretieho podania je tak odôvodnená v rozsahu, v akom sa týka tohto aspektu výlučnej povahy licencie. Čo sa týka pozície tretích strán, Komisia v podstate kritizuje strany zmluvy za to, že rozšírili definíciu výlučnosti na dovozcov, ktorí nie sú viazaní zmluvou, osobitne paralelných dovozcov. Paralelní dovozcovia alebo vývozcovia, takí ako Louis David KG v Nemecku a Robert Bomberault vo Francúzsku, ktorí ponúkali INRA semeno na predaj nemeckým kupujúcim, sa ocitli predmetom nátlaku a právneho konania od INRA-y, Frasemy a sťažovateľov, účelom ktorých bolo udržať výlučnú pozíciu sťažovateľov na nemeckom trhu. Súd konzistentne rozhodol (porovnaj spojené prípady 56 a 58/64 Consten a Grundig v Komisia), že absolútna teritoriálna ochrana udelená licencovanému, aby sa umožnilo, aby paralelné dovozy boli kontrolované a zabránené, vyústila do umelého udržiavania oddelených národných trhov v rozpore so Zmluvou. Vláda UK presadzovala pohľad, že zmluva medzi dvoma podnikmi by nemohla brániť slobode dovozcov kupovať semená v krajine vlastníka práv pestovateľov s cieľom vyvezenia ich do krajiny licencovaného, pretože, v súlade s predchádzajúcim rozhodnutím Súdu, práva obchodného a priemyselného vlastníctva nemôžu byť uplatnené proti obchodovaniu s výrobkom, ktorý bol zákonne umiestnený v obehu na trh iného členského štátu vlastníkom tohto práva alebo s jeho súhlasom. Preto taká zmluva nemôže byť považovaná za dohodu zakázanú článkom 85 ods. 1 Zmluvy. Avšak tento pohľad zlyhal zobrať do úvahy skutočnosť, že jedna z právomocí Komisie je zabezpečiť, sledujúc článok 85 Zmluvy a nariadenia prijaté na jeho implementáciu, aby dohody a zosúladené praktiky medzi podnikmi nemali za cieľ alebo účinok obmedzenie alebo skreslenie súťaže, a že táto právomoc Komisie nie je dotknutá skutočnosťou, že osoby alebo podniky podliehajúce takým obmedzeniam sú v pozícii, že sa opierajú o ustanovenia Zmluvy týkajúce sa slobody pohybu tovaru, aby sa vyhli takým obmedzeniam. Je jasné z dokumentov v prípade, že dotknuté zmluvy boli skutočne zamerané na obmedzenie súťaže od tretích strán na nemeckom trhu. V skutočnosti podľa klauzuly 5 zmluvy z roku 1965 sa prisľubuje, že on a tí odvodzujúci práva prostredníctvom neho budú robiť „všetko v ich moci na zabránenie vývozu“ druhov dotknutých semien do Nemecka. V napadnutom rozhodnutí táto klauzula je interpretovaná ako požadujúca zabrániť tretím stranám, ktoré kupujú INRA semená vo Francúzsku od vyvážania ich do Nemecka (II, č. 3 /B)). Môže byť vyvodené z prekážok, ktorá strany zmlúv vykonali voči spôsobu úsilia Louisa Davida KG a Róberta Bomberaulta predávať INRA semená v Nemecku, že táto interpretácia je správna. Preskúmanie časti B tretieho podania preto vedie k záveru, že toto podanie je opodstatnené v časti a že článok 1 (b) rozhodnutia musí byť vyhlásený za neplatný v rozsahu, v ktorom sa vzťahuje na klauzulu 1 zmluvy z roku 1965 a v rozsahu, v akom zmluva ukladá: Záväzok INRA-y alebo tých odvodzujúcich práva prostredníctvom INRA-y zdržať sa vyrábania alebo predávania relevantných semien inými licencovanými v Nemecku a záväzok INRA-y alebo tých odvodzujúcich prostredníctvom INRA-y zdržať sa vyrábania alebo predávania relevantných semien v Nemecku samými.
Rozsudok zo 6.10.1982. – Coditel SA, Compagnie générale pour la diffusion de la télévision a iní v Ciné-Vog Films SA a iní. prípad 262/81.
Súd, pred ktorým bol nárok pôvodne uplatnený, tribunál prvej inštancie Brussel, nariadil spoločnostiam Coditel uhradiť škodu Cine-Vog-u. Spoločnosti Coditel sa odvolali proti tomuto rozsudku a odvolací súd, po zistení, že čl. 85 nie je aplikovateľný na spor, predložil SD ES dve otázky, ktoré, esenciálne, nastoľujú problém, či články 59 a 60 Zmluvy zakazujú postúpenie, obmedzené ma územie členského štátu, copyrightu filmu, s cieľom skutočnosti, že série takých postúpen&iacu