dom zákona č. 58/1969 Zb., pretože tento zákon nebol určený na náhradu nemajetkovej ujmy. To, že v dôsledku prednosti medzinárodného práva sa začali nároky na náhradu majetkovej škody a nároky na náhradu nemajetkovej ujmy presadzovať spolu (či už praxou Európskeho súdu pre ľudské práva, ktorý v rámci primeraného zadosťučinenia priznával aj náhradu skutočnej škody a ušlého zisku a zase pri odškodnení za porušenie čl. 5 ods. 5 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd priznával aj nemajetkovú ujmu), malo dôsledky pre zmenu legislatívy. V prípadoch, ktorých sa už nestihla zmena legislatívy dotknúť, zmenil Najvyšší súd Slovenskej republiky rozsudkom č. 13/2009 Zb. stanovísk NS a rozhodnutí súdov SR (sp.zn. 4Cdo 177/2005 z 31.5.2007) súdny výklad tak, že čl. 5 ods. 5 Dohovoru poskytol prednosť pred zákonom, ktorý zaručuje iba náhradu škody, a umožnil tak priamo na základe medzinárodnej normy nahrádzať nemajetkovú ujmu. Najvyšší súd Slovenskej republiky síce uviedol, ako uvidíme z citácie tohto rozsudku v ďalšom texte, že obsah pojmu „škoda“ v sebe obsahuje odškodnenie zahŕňajúce nemateriálnu ujmu, avšak neuviedol to, že by sa pojem „náhrada škody“ v zákone č. 58/1969 Zb. musel vykladať tak, že práve jeho obsahom by bola aj „náhrada nemajetkovej ujmy“. Najvyšší súd Slovenskej republiky totiž pojmy „odškodnenie“, ktorý zahŕňa pojem „náhrada nemajetkovej ujmy“ v zmysle čl. 5 ods. 5 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd, a „náhrada škody“ nerozlišuje úplne dôsledne. Najvyšší súd Slovenskej republiky v úvodnej časti právneho odôvodňovania tvrdí, že zákon č. 58/1969 Zb. neumožňuje náhradu nemajetkovej ujmy, ale z dôvodu širšieho rozsahu obsahu pojmu škoda (je to chápanie pojmu škoda nie v zmysle vnútroštátnom, ale v zmysle medzinárodnoprávnom podľa čl. 5 ods. 5 Dohovoru o ochrane ľudských práva základných slobôd a presnejší by bol výraz „obsahu pojmu odškodnenie“ alebo uvádzať výraz „škoda (damage)v zmysle čl. 5 ods. 5 Dohovoru o ochrane ľudských práva a základných slobôd“ pod ktorú judikatúra Európskeho súdu pre ľudské práva zaraďuje tzv. peňažná škoda (pecuniary damage) ako aj tzv. nepeňažná škoda (non-pecuniary damage), pričom názvy jasne odlišujú škodu, ktorá je reparovateľná v peniazoch a škodu, ktorá nie je reparovateľná v peniazoch) umožneného Dohovorom o ochrane ľudských práv a základných slobôd v čl. 5 ods. 5 tým, že pod pojem odškodnenie patrí aj odškodnenie nemateriálnej ujmy, ako dôsledku prednosti čl. 5 ods. 5 Dohovoru pred zákonom, keďže zaručuje väčší rozsah práva na odškodnenie nezákonnej väzby (vrátane dodatočne nezákonnej väzby – rozhodnutie Najvyššieho súdu Slovenskej republiky z 29.2.2012), ako zaručuje § 5 ods. 1 zákona č.58/1969 Zb., je potrebné vymedzenie náhrady nemajetkovej ujmy „osvetliť“ chápaním „náhrady škody“ (tu rovnako sa má na mysli medzinárodné chápanie pojmu „škoda“ v zmysle výkladu čl. 5 ods. 5 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd a presnejšie by malo byť použitie výrazu „chápaním odškodnenia“ alebo „škody v zmysle čl. 5 ods. 5 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd) vyplývajúceho z čl. 5 ods.5 Dohovoru o ochrane ľudských práva a základných slobôd, ktorý sa aplikuje prednostne pred zákonom. Je zrejmé, že prednostná aplikácia čl. 5 ods. 5 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd nie je mysliteľná v rámci rozsahu zákonom stanoveného pojmu, ktorý sa legislatívne vykladá zámerne užšie, ale je mysliteľná len popri pojme „náhrada škody“ (praeter legem), ako samostatný nárok vyplývajúci priamo z čl. 5 ods. 5 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd v pojem „náhrada nemajetkovej ujmy“. Je teda po tejto korekcii výkladu obsahu pojmu „náhrada škody“ zrejmé, že náhrada nemajetkovej ujmy v prípadoch rozhodnutí o vzatí do väzby vydaných pred 1.7.2004 je ako nárok založená jedine článkom 5 ods. 5 Dohovoru o ochrane ľudských práva a základných slobôd. Na začiatok a dĺžku premlčacej doby je tak možné použiť iba § 100 ods. 2 a § 101 Občianskeho zákonníka – trojročnú premlčaciu dobu počítanú od času, keď sa právo na náhradu nemajetkovej ujmy mohlo vykonať prvý krát, ktorý splýva s okamihom právoplatnosti rozhodnutia o oslobodení spod obžaloby (poslednou podmienkou vzniku nároku na náhradu nemajetkovej ujmy je právoplatnosť oslobodenia spod obžaloby a ten deň je určujúci pre začatie plynutia premlčacej doby. Aplikácia tejto podmienky však z § ods. 1 zákona č. 58/1969 Zb. vyplýva pre vznik nároku na náhradu nemajetkovej ujmy za väzbu s následným oslobodením spod obžaloby nie priamo, ale analogicky, pretože čl. 5 ods. 1 a 5 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd túto otázku nerieši výslovne). Právna veta rozsudku NS SR č. 13/2009 Zb. stanovísk NS SR a rozhodnutí súdov SR uvádza, že „Nárok na náhradu nemajetkovej ujmy treba posudzovať aj v súvislosti s článkom 5 ods. 1 a ods. 5 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd, i keď nárok na odškodnenie väzby vznikol podľa ustanovenia § 5 ods. 1 zákona č. 58/1969 Zb.“ V tejto vete rovnako je zrejmé, že „nárok na odškodnenie“ je výlučne „nárokom na náhradu škody“ bez nároku na náhradu nemajetkovej ujmy, pričom je potrebné uviesť, že obdobné zámeny okrem už spomenutých prípadov je možné nájsť aj v ďalších častiach rozhodnutia NS SR č.13/2009 Zb. stanovísk NS SR a rozhodnutí súdov SR, z ktorých prvá časť tvorí základ právnej vety:
„Nárok na náhradu škody za predchádzajúce nezákonné pozbavenie osobnej slobody zaručuje nielen vnútroštátna úprava – v prejednávanej veci zákon č. 58/1969 Zb. (v súčasnej dobe už nahradený zákonom č. 514/2003 Z. z.) vykonávajúci čl. 46 ods. 3 Ústavy Slovenskej republiky, podľa ktorého každý má právo na náhradu škody spôsobenej nezákonným rozhodnutím súdu, iného štátneho orgánu, či orgánu verejnej správy alebo nesprávnym úradným postupom, ale aj čl. 5 ods. 5 Dohovoru.
V zmysle čl. 5 ods. 1 a 5 Dohovoru každý má právo na slobodu a osobnú bezpečnosť a každý, kto bol obetou zatknutia alebo zadržania v rozpore s ustanoveniami tohto článku, má nárok na odškodnenie. Podmienkou práva na odškodnenie je porušenie niektorého ustanovenia čl. 5 ods. 1 až 4 Dohovoru, alebo že pozbavenie osobnej slobody je v rozpore s vnútroštátnym právom. Predpokladom nároku je vznik škody v príčinnej súvislosti s namietaným porušením čl. 5. Podlá judikatúry Európskeho súdu pre ľudské práva sa pod škodou v zmysle čl. 5 ods. 5 Dohovoru rozumie ako škoda materiálna, tak nemateriálna (napr. rozhodnutia Wassink v. Holandsko, Tsirlis a Kouloumpas v. Grécko).“
Úplne zjavne pojem „škoda“ uvedený v § 5 ods. 1 zákona č. 58/1969 Zb. nie je pojmom „škoda“ v zmysle čl. 5 ods. 5 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd. A je úplne zrejmé, že čl. 5 ods. 5 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd nezaručuje iba náhradu škody vo vnútroštátnom zmysle. V dôsledku tejto zámeny pojmov mohlo dôjsť k nepresne uvedenej právnej vete, ktorej podstatou je však zaručenie prednostnej aplikácie čl. 5 ods. 5 Dohovoru v prípade náhrady nemajetkovej ujmy (výraz „aj“ sa podľa textu rozsudku mal týkať „náhrady škody“ v tom zmysle, že sa mal týkať §-u 5 ods. 1 zákona č. 58/1969 Zb. aj čl. 5 ods. 5 Dohovoru o ľudských právach a základných slobôd, avšak v právnej vete vytvorenej občianskoprávnym kolégiom je to naopak: práve „náhrada nemajetkovej ujmy“ sa má posudzovať „aj“ podľa čl. 5 ods. 5 Dohovoru, čo vytvára nesprávny domnelý predpoklad, že náhrada nemajetkovej ujmy sa posudzuje primárne podľa § 5 ods. 1 zákona č. 58/1969 Zb.) pred §-om 5 ods. 1 zákona č. 58/1969 Zb., pričom práve nárok na náhradu škody (majetkovej škody a ušlého zisku) sa posudzuje nielen podľa §-u 5 ods. 1 zákona č. 58/1969 Zb., ale aj podľa čl. 5 ods. 5 Dohovoru (dodatočne – oslobodením obžalovaného spod obžaloby – sa väzba stane nezákonnou). Občianskoprávne kolégium Najvyššieho súdu Slovenskej republiky však pri formulovaní právnej vety č.13/2009 Zb. stanovísk NS a rozhodnutí súdov SR vyslovilo záver, že nárok na odškodnenie vzniká podľa §-u 5 ods.1 zákona č. 58/1969 Zb. , čím nesprávne uviedlo, že tak nárok na náhradu škody, ako aj nárok na náhradu nemajetkovej ujmy majú právny základ v §-e 5 ods. 1 zákona č. 58/1969 Zb. a súčasne nesprávne uviedlo, že nárok na náhradu nemajetkovej ujmy treba posudzovať aj podľa čl. 5 ods. 5 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd, čím, ako sme uviedli v predchádzajúcej vete, dotvorilo svoje nesprávny záver o tom, že náhrada nemajetkovej ujmy má svoj základ v § 5 ods. 1 zákona č. 58/1969 Zb., čo priamo odporuje myšlienkovým pochodom samotného rozhodnutia NS SR, ktorý vyžaduje prednostnú aplikáciu čl. 5 ods. 5 Dohovoru iba na náhradu nemajetkovej ujmy práve preto, že nie je upravená §-om 5 ods. 1 zákona č.58/1969 Zb. Právna veta podľa svojho doslovného významu nemá žiaden význam – načo by bolo potrebné nárok na náhradu nemajetkovej ujmy za väzbu bolo potrebné posudzovať „aj“ podľa čl. 5 ods. 5 Dohovoru, keď by nárok na odškodnenie (zahŕňajúci aj nemateriálnu ujmu) vznikol podľa § 5 ods. 1 zákona č. 58/1969 Zb. ? Pojem „škoda“ sa navyše vyznačuje aj ďalšími rôznymi významami v samotnom rozhodnutí NS SR č. 13/2009 Zb. stanovísk NS a súdov SR: „Pretože Dohovor umožňuje v uvedenom článku odškodnenie aj nemateriálnej ujmy, má jeho aplikácia, pokiaľ ide o obsah pojmu škoda, prednosť pred vnútroštátnou úpravou. Ak teda odvolací súd dospel k záveru, že žalobcovi nemožno priznať nárok na náhradu nemajetkovej ujmy podľa zákona č. 58/1969 Zb., je jeho záver síce v súlade s vymedzením náhrady škody podlá vnútroštátnej právnej úpravy (§ 442 ods. 1 Občianskeho zákonníka), neobstojí však vo svetle chápania náhrady škody, ktoré vyplýva z čl. 5 ods. 5 Dohovoru, ktorý sú súdy povinné aplikovať prednostne pred zákonom.“
Aj tu je zjavné pochybenie v rozlišovaní pojmov, pretože „pokiaľ ide o obsah pojmu škoda“ má sa chápať „pokiaľ ide o obsah pojmu škoda v zmysle čl. 5 ods. 5 Dohovoru“ alebo by bolo lepšie znenie „obsah pojmu odškodnenie“, a rovnako „vo svetle chápania náhrady škody“ sa má chápať ako „škoda v zmysle čl. 5 ods. 5 Dohovoru“ a presnejšie by mala znieť „vo svetle chápania odškodnenia“, aby nedošlo k zámene legislatívneho pojmu „škoda“ a judikatórneho pojmu „škoda“ vytvoreného Európskym súdom pre ľudské práva, ktorý by sa mal správne „transformovať“ ako pojem zahŕňajúci tak majetkovú škodu ako aj nemajetkovú ujmu.
Toto rozlišovanie má veľký význam pre správne chápanie premlčania, z pohľadu právneho základu pre určenie dĺžky premlčacej doby a začiatku premlčacej doby.
Otázka, či je v tomto prípade možné použitie §-u 23 zákona č. 58/1969 Zb. ako aj § 5 ods. 1 zákona č. 58/1969 Zb., či by sa kde tam vyskytujúci pojem „škoda“ mohol vyložiť nielen v zmysle § 442 ods. 1 OZ , ale aj v zmysle čl. 5 ods. 5 Dohovoru ? To však súčasne nie je možné . Výklad zákona pri použití subsidiárneho ustanovenia iného zákona možno podrobiť výkladu konformnému s medzinárodnou zmluvou o ľudských právach, ale iba „v čo najväčšej možnej miere“ danej znením a zmyslom zákona. Vodidlom môže byť citát z nálezu nemeckého Spolkového ústavného súdu: „Zákon nie je protiústavný, pokiaľ je možný jeho výklad, ktorý je v súlade s ústavou, a zákon pri takomto výklade zostáva zmysluplný“ (napr. BverGE 2/267 alebo 8/34). Je zrejmé, že po tom, čo sme na základe kogentných ustanovení zákona č. 58/1969 Zb. a § 442 ods. 1 OZ dospeli k záveru, že rámec náhrady škody je daný úhradou skutočnej škody a ušlého zisku, sú dané zákonné medze vnútroštátneho nároku na náhradu škody v zmysle čl. 5 ods. 5 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd (presnejšie škody podľa článku 5 ods. 5 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd alebo odškodnenia), ktoré sú užšie, ako je obsah tohto pojmu, a plne konformný výklad pojmu „náhrada škody“ v § 5 ods. 1 a § 23 zákona č.58/1969 Zb. s čl. 5 ods. 5 Dohovoru tak nie je možný, pretože by sa ním prekročili zákonom stanovené medze nároku na náhradu škody, ktoré zákonodarca vymedzil užšie ako, sú medze tohto nároku stanovené čl. 5 ods. 5 Dohovoru v duchu jeho výkladu zo strany Európskeho súdu pre ľudské práva. Aby bolo možné použiť výklad zákona „contra legem“, je potrebné, aby zlyhali všetky ostatné výkladové metódy. Keďže čl. 5 ods. 5 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd je hmotnoprávny nárok so samovykonateľnosťou, je bez akýchkoľvek výkladových problémov možné použiť čl. 154c ods. 1 Ústavy SR a považovať čl. 5 ods. 5 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd v rozsahu náhrady nemajetkovej ujmy za väzbu, ktorá porušuje čl. 5 ods. 1 až 4 Dohovoru, do čoho patrí v prvom rade nezákonná väzba a výkladom Európskeho súdu pre ľudské práva tam patrí aj nespravodlivá väzba (potvrdil to aj výklad Najvyššieho súdu Slovenskej republiky a Najvyššieho súdu Českej republiky), za súčasť právneho poriadku Slovenskej republiky s prednosťou pred zákonom. Občianskoprávne kolégium Najvyššieho súdu Slovenskej republiky však pravdepodobne malo právnopolitické dôvody, aby vyložilo problém tak, že zákon samotný zaručuje nárok na odškodnenie t.j. aj vrátane nemajetkovej ujmy. Európsky súd pre ľudské práva totiž vyžaduje, aby vnútroštátne právo zakotvilo nároky podľa čl. 5 ods. 5 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd. Občianskoprávne kolégium Najvyššieho súdu Slovenskej republiky mohlo takto postupovať aj z dôvodu účelu konaní pred Európskym súdom pre ľudské práva, aby vláda Slovenskej republiky mohla prezentovať, že právny poriadok Slovenskej republiky poskytuje prostriedok nápravy pre odškodnenie aj nemajetkovej ujmy podľa čl. 5 ods. 5 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd.
Je však možné aj to, že NS SR pod pojmom „odškodnenie“ chápe iba „náhradu škody“ v zmysle tohto pojmu podľa §-u 5 ods. 1 zákona č.58/1969 Zb. a výraz „aj“ pri posudzovaní náhrady nemajetkovej ujmy podľa čl. 5 ods. 5 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd je výrazom pre prednostnú aplikáciu čl. 5 ods. 5 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd v otázke náhrady nemajetkovej ujmy pred §-om 5 ods. 1 zákona č. 58/1969 Zb., ktorý zaručuje iba náhradu škody (nesprávne označenú ako odškodnenie). Z posledne citovaného textu je zjavné, že pojem „náhrada škody“ sa chápe európsky, teda súladne s čl. 5 ods. 5 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd a nejde teda o pojem „náhrada škody“ v zmysle zákona č. 58/1969 Zb., ktorý má iný obsah.
Znenie rozsudku Najvyššieho súdu Slovenskej republiky v príslušnej skúmanej časti je: „Pretože Dohovor umožňuje v uvedenom článku odškodnenie aj nemateriálnej ujmy, má jeho aplikácia, pokiaľ ide o obsah pojmu škoda, prednosť pred vnútroštátnou úpravou.“ Správne by mohlo byť „Pretože Dohovor umožňuje v uvedenom článku odškodnenie aj nemateriálnej ujmy, má jeho aplikácia, pokiaľ ide o obsah pojmu škoda v medzinárodnokonformnom význame, prednosť pred vnútroštátnou úpravou.“ V danom prípade sa náhrada škody v medzinárodnokonformnom význame stotožňuje s pojmom „odškodnenie“. Celý problém sa komplikuje najmä pojmami Európskeho súdu pre ľudské práva ako „odškodnenie“ materiálnej škody ako aj nemateriálnej škody (angl. compensation of pecuniary or non pecuniary damage). V oboch prípadoch ide o „škodu“. Takže zdroj zámeny legislatívneho pojmu „škoda“ a v rozhodnutí uvádzaného pojmu „škoda“ je zjavný. Odtiaľ to bol už len krok k tomu, aby právna veta č. 13/2009 Zb. stanovísk NS a rozhodnutí súdov SR znela tak, že § 5 ods. 1 zákona č. 58/1969 Zb. je vyhlásený za základ odškodnenia, pričom náhrada nemajetkovej ujmy sa ešte navyše posudzuje podľa čl. 5 ods. 5 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd. To však zjavne nemá zmysel, pretože ak právny základ celého odškodnenia je v § 5 ods. 1 zákona č. 58/1969 Zb. (to inak úplne odporuje prvému zisteniu Najvyššieho súdu Slovenskej republiky o tom, že zákon č. 58/1969 Zb. neumožňuje nahradiť nemajetkovú ujmu), potom je zbytočné naň prednostne aplikovať čl. 5 ods. 5 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd ohľadne nemajetkovej ujmy, ktorá je už v odškodnení pokrytá. Alebo sa má celý výklad chápať tak, že pojem „náhrada škody“ sa nemá vykladať v zmysle § 20 a zákona č. 58/1969 Zb. a §-u 442 ods. 1 Občianskeho zákonníka, ale v duchu čl. 5 ods. 5 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd ? Čo potom ale znamená prednostná aplikácia Dohovoru, ktorá je zjavná z toho, že Dohovor o ochrane ľudských práv a základných slobôd umožňuje odškodnenie tak materiálnej škody ako aj nemateriálnej ujmy. „Pretože Dohovor umožňuje v uvedenom článku odškodnenie aj nemateriálnej ujmy, má jeho aplikácia, pokiaľ ide o obsah pojmu škoda, prednosť pred vnútroštátnou úpravou.“ Táto veta má skutočne zmysel iba vtedy, ak výraz „obsah pojmu škoda“ sa nechápe legislatívne a vo väzbe na zákon č. 58/1969 Zb., pretože by to tak odporovalo prvej časti vety: Ad absurdum argument: Načo by tvrdil Najvyšší súd Slovenskej republiky, že Dohovor o ochrane ľudských práv a základných slobôd obsahuje odškodnenie „aj“ nemateriálnej ujmy, keby ho obsahoval aj § 5 ods. 1 zákona č. 58/1969 Zb.? Výraz „obsah pojmu škoda“ sa logicky môže potom týkať iba výrazu „obsah pojmu škoda v zmysle výkladu čl. 5 ods. 5 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd t.j. materiálna aj nemateriálna škoda“, čo teda je zodpovedajúce pojmu „odškodnenie“. V prípade Wassink proti Holandsko navyše Európsky súd pre ľudské práva nepoužil generálny pojem „škoda“ (angl. damage) ale opäť iba pojem „odškodnenie“ (angl. compensation). Čiže rozhodnutie Najvyššieho súdu Slovenskej republiky je zásadne nepresné, pokiaľ ide o používanie pojmu odškodnenie a pojmu škoda. V ďalšej časti rozsudku Najvyššieho súdu Slovenskej republiky: „Ak teda odvolací súd dospel k záveru, že žalobcovi nemožno priznať nárok na náhradu nemajetkovej ujmy podľa zákona č. 58/1969 Zb., je jeho záver síce v súlade s vymedzením náhrady škody podlá vnútroštátnej právnej úpravy (§ 442 ods. 1 Občianskeho zákonníka), neobstojí však vo svetle chápania náhrady škody, ktoré vyplýva z čl. 5 ods. 5 Dohovoru, ktorý sú súdy povinné aplikovať prednostne pred zákonom.“ Je zrejmé, že pod pojmom náhrada škody v medzinárodnom zmysle musíme mať na mysli práve „odškodnenie“, keďže podľa Dohovoru sa pod anglickým pojmom „damage“ (škoda) má na mysli aj materiálna aj nemateriálna škoda. A práve nemateriálna škoda sa, v prípadoch, keď sa nemá použiť nový zákon č. 514/2003 Z.z. z dôvodu časovej pôsobnosti, ale doterajší predpis, (§ 27 ods. 2 zákona č. 514/2003 Z.z. zodpovednosť za škodu spôsobenú rozhodnutiami vydanými pred 1.7.2004 sa spravuje doterajšími predpismi – tu je zrejmé, že za škodu sa považuje aj nemajetková ujma v zmysle § 17 ods. 2 zákona č. 514/2003 Z.z.) odškodňuje výlučne na základe čl. 5 ods. 5 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd. Ustanovenie §-u 5 ods. 1 zákona č. 58/1969 Zb. môže len analogicky (analógiou podobného nároku) stanovovať podmienky resp. predpoklady vzniku nároku na náhradu nemajetkovej ujmy práve pre chýbajúcu vnútroštátnu úpravu náhrady nemajetkovej ujmy spôsobenej väzbou, avšak nárok samotný nezakladá. Nárok na náhradu nemajetkovej ujmy za dodatočne nezákonnú väzbu vzniká priamo na základe čl. 5 ods. 1 a čl. 5 ods. 5 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd (nie na základe §-u 5 ods. 1 zákona č. 58/1969 Zb.), hoci právnym základom jednej z podmienok tohto nároku podľa čl. 5 ods. 1 písm. c) Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd je porušenie „súladu s postupom stanoveným zákonom“, teda vnútroštátne právo tu na základe čl. 5 ods. 1 Dohovoru vytvára predpoklad splnenia jednej z podmienok vzniku nároku na odškodnenie vrátane nemajetkovej ujmy (nárok na odškodnenie je daný porušením čl. 5 ods. 1 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd, teda nesúladom so zákonom stanoveným postupom, za ktorý Európsky súd pre ľudské práva považuje aj prípady nespravodlivej väzby a Najvyšší súd Slovenskej republiky tzv. dodatočne nezákonnej väzby). Najvyšší súd Slovenskej republiky netvrdí, že Dohovor je možné aplikovať, čo do spôsobu a rozsahu náhrady škody, tvrdí iba to, že „obsah pojmu škoda“ a „chápanie náhrady škody“, ktoré však viaže na čl. 5 ods. 5 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd, a nie na § 5 ods. 1 zákona č. 58/1969 Zb, majú prednosť pred zákonom. O spôsobe a rozsahu náhrady škody sa Najvyšší súd Slovenskej republiky nezmieňuje. Legislatívny pojem „náhrada škody“ sa nemá vykladať prednostne ako „náhrada aj nemajetkovej ujmy“, pretože sa nemá použiť Dohovor na „rozsah a spôsob náhrady škody“. Nie je možné „generálne subsidiárne“ použiť § 442 ods. 1 Občianskeho zákonníka na spôsob a rozsah náhrady škody a súčasne subsidiárne na spôsob s rozsah náhrady škody použiť aj čl. 5 ods. 5 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd. Odhliadnuc od toho Najvyšší súd Slovenskej republiky uviedol len toľko, že je daná prednosť odškodnenia podľa čl. 5 ods. 5 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd, ktorý umožňuje aj náhradu nemajetkovej ujmy pred zákonom, v obsahu pojmu škoda, pričom pod pojmom škoda nemal na mysli legislatívny pojem, ale pojem používaný Európskym súdom pre ľudské práva v rámci výkladu pojmu „odškodnenie“ v čl. 5 ods. 5 Dohovoru o ochrane ľudských práva a základných slobôd. Túto nedôslednosť dokazuje nasledujúca veta rozsudku Najvyššieho súdu Slovenskej republiky v znení „Ak teda odvolací súd dospel k záveru, že žalobcovi nemožno priznať nárok na náhradu nemajetkovej ujmy podľa zákona č. 58/1969 Zb., je jeho záver síce v súlade s vymedzením náhrady škody podľa vnútroštátnej právnej úpravy (§ 442 ods. 1 Občianskeho zákonníka), neobstojí však vo svetle chápania náhrady škody, ktoré vyplýva z čl. 5 ods. 5 Dohovoru, ktorý sú súdy povinné aplikovať prednostne pred zákonom.“ Z uvedeného je zjavné, že existuje pojem „náhrada škody“ vymedzená skutočnou škodou a ušlým ziskom (tzv. vnútroštátna náhrada škody) a pojem „náhrada škody“ vymedzená majetkovou škodou a nemajetkovou škodou (tzv. medzinárodná náhrada škody). Na základe „subsidiarity“ čl. 5 ods. 5 Dohovoru k obsahu pojmu „náhrada škody“ nie je možné urobiť základom nároku na náhradu nemajetkovej ujmy spôsobenej dodatočne nezákonnou väzbou namiesto výlučne čl. 5 ods. 5 Dohovoru samotný § 5 ods.1 zákona č. 58/1969 Zb. Namiesto prednostnej aplikácie medzinárodnej zmluvy by to dospelo k takému výkladu, v dôsledku ktorého nedôjde k plnej aplikácii vnútroštátneho práva z dôvodu, že generálna subsidiarita zákonného ustanovenia bude doplnená tzv. rovnakou subsidiaritou čl. 5 ods. 5 Dohovoru k obsahu pojmu škoda. Čl. 5 ods. 5 Dohovoru by tak nebol sám právnym základom nároku na náhradu nemajetkovej ujmy za väzbu po vykonaní ktorej došlo k právoplatnému oslobodeniu obžalovaného spod obžaloby, ale bol by ním § 5 ods. 1 zákona č. 58/1969 Zb. Čl. 5 ods. 5 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd samotný však zaručuje vynútiteľný nárok na odškodnenia majetkovej a nemajetkovej škody (angl. enforceable right to compensation of pecuniary and non-pecuniary damages) spôsobenej nedodržaním čl. 5 ods. 1 písm. c) Dohovoru, teda v konkrétnom prípade nedodržaním zákonom stanoveného postupu, za ktorý sa v duchu výkladu Európskeho súdu pre ľudské práva aj Najvyššieho súdu Slovenskej republiky považuje aj prípad nespravodlivej väzby resp. dodatočne nezákonnej väzby. Je fakt, že na to, aby sa „nezákonnosť“ v prípade väzby, po vykonaní ktorej bol poškodený právoplatne oslobodený spod obžaloby, naplnila, je potrebné naplniť hypotézu §-u 5 ods. 1 zákona č. 58/1969 Zb. (väzba, po vykonani ktorej bol obžalovaný oslobodený spod obžaloby), ktorého dispozíciou je právo na náhradu škody, ale nie nemajetkovej ujmy.
Spojenie hypotézy §-u 5 ods. 1 zákona č. 58/1969 Zb. pre účely čl. 5 ods. 1 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd a až následne pre účely čl. 5 ods. 5 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd s nárokom na náhradu nemajetkovej ujmy nie je priame, ale je vytvorené výkladom Európskeho súdu pre ľudské práva v prípade N.C. v. Taliansko z roku 2002 tak, že nárok na náhradu škody za nespravodlivú väzbu je neoddeliteľne spojený (oba nároky nasledujú za sebou nezákonná väzba – § 4 a nespravodlivá väzba – § 5 zákona č. 58/1969 Zb.) s nárokom na náhradu škody za väzbu, ktorá je skutočne nezákonná a tak spĺňajúca podmienky nezákonnosti väzby podľa čl. 5 ods. 1 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd (princíp neoddeliteľnosti nároku na odškodnenie nezákonnej a nespravodlivej väzby) a toto prepojenie je vytvorené aj Najvyšším súdom Slovenskej republiky tým, že považuje tak nezákonnú väzbu ako aj nespravodlivú väzbu za vadné obmedzenie osobnej slobody a tak obe podliehajúce čl. 5 ods. 5 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd (totiž práve splnenie podmienok §-u 5 ods. 1 zákona č.58/1969 Zb. je to isté akoby išlo o nezákonnosť), a v rozsudku zo dňa 29.2.2012 to Najvyšší súd Slovenskej republiky upresnil v tom zmysle, že nespravodlivá väzba je tiež nezákonnou, pretože právoplatným oslobodením spod obžaloby sa stala nezákonnou (samozrejme takýto súdny výklad je prípustný, pretože čl. 5 ods. 1 a následne aj čl. 5 ods. 5 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd pripúšťajú autonómny výklad pojmov v nich uvedených). Najvyšší súd Slovenskej republiky v roku 2012 dokonca uviedol, že z pohľadu vnútroštátneho ide o nezákonnú väzbu pôvodne zákonnej väzby v dôsledku oslobodenia obžalovaného spod obžaloby a tak ide o porušenie čl. 5 ods. 1 písm. c) Dohovoru, čo zakladá nárok na odškodnenie materiálnej aj nemateriálnej škody. Český NS tvrdí, že rozhodnutie o väzbe vôbec nemalo byť vydané. Najvyšší súd Slovenskej republiky tak domyslel k skutkovej podstate nespravodlivej väzby resp. dodatočnej zistenej, že bola v skutočnosti nedôvodná, že je nezákonná. V dôsledku toho pre účely súdneho výkladu musia súdy považovať každú nespravodlivú väzbu, pri ktorej bol poškodený právoplatne zbavený obžaloby za porušenie procesného postupu (aj keď reálne to tak nie je) stanoveného zákonom. Tento postup je stanovený aj Európskym súdom pre ľudské práva, len z iného konca – za nezákonnú sa považuje nespravodlivá väzba preto, že je v jednom ustanovení nárok na jej odškodnenie s nárokom na odškodnenie nezákonnej väzby.
dom zákona č. 58/1969 Zb., pretože tento zákon nebol určený na náhradu nemajetkovej ujmy. To, že v dôsledku prednosti medzinárodného práva sa začali nároky na náhradu majetkovej škody a nároky na náhradu nemajetkovej ujmy presadzovať spolu (či už praxou Európskeho súdu pre ľudské práva, ktorý v rámci primeraného zadosťučinenia priznával aj náhradu skutočnej škody a ušlého zisku a zase pri odškodnení za porušenie čl. 5 ods. 5 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd priznával aj nemajetkovú ujmu), malo dôsledky pre zmenu legislatívy. V prípadoch, ktorých sa už nestihla zmena legislatívy dotknúť, zmenil Najvyšší súd Slovenskej republiky rozsudkom č. 13/2009 Zb. stanovísk NS a rozhodnutí súdov SR (sp.zn. 4Cdo 177/2005 z 31.5.2007) súdny výklad tak, že čl. 5 ods. 5 Dohovoru poskytol prednosť pred zákonom, ktorý zaručuje iba náhradu škody, a umožnil tak priamo na základe medzinárodnej normy nahrádzať nemajetkovú ujmu. Najvyšší súd Slovenskej republiky síce uviedol, ako uvidíme z citácie tohto rozsudku v ďalšom texte, že obsah pojmu „škoda“ v sebe obsahuje odškodnenie zahŕňajúce nemateriálnu ujmu, avšak neuviedol to, že by sa pojem „náhrada škody“ v zákone č. 58/1969 Zb. musel vykladať tak, že práve jeho obsahom by bola aj „náhrada nemajetkovej ujmy“. Najvyšší súd Slovenskej republiky totiž pojmy „odškodnenie“, ktorý zahŕňa pojem „náhrada nemajetkovej ujmy“ v zmysle čl. 5 ods. 5 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd, a „náhrada škody“ nerozlišuje úplne dôsledne. Najvyšší súd Slovenskej republiky v úvodnej časti právneho odôvodňovania tvrdí, že zákon č. 58/1969 Zb. neumožňuje náhradu nemajetkovej ujmy, ale z dôvodu širšieho rozsahu obsahu pojmu škoda (je to chápanie pojmu škoda nie v zmysle vnútroštátnom, ale v zmysle medzinárodnoprávnom podľa čl. 5 ods. 5 Dohovoru o ochrane ľudských práva základných slobôd a presnejší by bol výraz „obsahu pojmu odškodnenie“ alebo uvádzať výraz „škoda (damage)v zmysle čl. 5 ods. 5 Dohovoru o ochrane ľudských práva a základných slobôd“ pod ktorú judikatúra Európskeho súdu pre ľudské práva zaraďuje tzv. peňažná škoda (pecuniary damage) ako aj tzv. nepeňažná škoda (non-pecuniary damage), pričom názvy jasne odlišujú škodu, ktorá je reparovateľná v peniazoch a škodu, ktorá nie je reparovateľná v peniazoch) umožneného Dohovorom o ochrane ľudských práv a základných slobôd v čl. 5 ods. 5 tým, že pod pojem odškodnenie patrí aj odškodnenie nemateriálnej ujmy, ako dôsledku prednosti čl. 5 ods. 5 Dohovoru pred zákonom, keďže zaručuje väčší rozsah práva na odškodnenie nezákonnej väzby (vrátane dodatočne nezákonnej väzby – rozhodnutie Najvyššieho súdu Slovenskej republiky z 29.2.2012), ako zaručuje § 5 ods. 1 zákona č.58/1969 Zb., je potrebné vymedzenie náhrady nemajetkovej ujmy „osvetliť“ chápaním „náhrady škody“ (tu rovnako sa má na mysli medzinárodné chápanie pojmu „škoda“ v zmysle výkladu čl. 5 ods. 5 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd a presnejšie by malo byť použitie výrazu „chápaním odškodnenia“ alebo „škody v zmysle čl. 5 ods. 5 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd) vyplývajúceho z čl. 5 ods.5 Dohovoru o ochrane ľudských práva a základných slobôd, ktorý sa aplikuje prednostne pred zákonom. Je zrejmé, že prednostná aplikácia čl. 5 ods. 5 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd nie je mysliteľná v rámci rozsahu zákonom stanoveného pojmu, ktorý sa legislatívne vykladá zámerne užšie, ale je mysliteľná len popri pojme „náhrada škody“ (praeter legem), ako samostatný nárok vyplývajúci priamo z čl. 5 ods. 5 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd v pojem „náhrada nemajetkovej ujmy“. Je teda po tejto korekcii výkladu obsahu pojmu „náhrada škody“ zrejmé, že náhrada nemajetkovej ujmy v prípadoch rozhodnutí o vzatí do väzby vydaných pred 1.7.2004 je ako nárok založená jedine článkom 5 ods. 5 Dohovoru o ochrane ľudských práva a základných slobôd. Na začiatok a dĺžku premlčacej doby je tak možné použiť iba § 100 ods. 2 a § 101 Občianskeho zákonníka – trojročnú premlčaciu dobu počítanú od času, keď sa právo na náhradu nemajetkovej ujmy mohlo vykonať prvý krát, ktorý splýva s okamihom právoplatnosti rozhodnutia o oslobodení spod obžaloby (poslednou podmienkou vzniku nároku na náhradu nemajetkovej ujmy je právoplatnosť oslobodenia spod obžaloby a ten deň je určujúci pre začatie plynutia premlčacej doby. Aplikácia tejto podmienky však z § ods. 1 zákona č. 58/1969 Zb. vyplýva pre vznik nároku na náhradu nemajetkovej ujmy za väzbu s následným oslobodením spod obžaloby nie priamo, ale analogicky, pretože čl. 5 ods. 1 a 5 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd túto otázku nerieši výslovne). Právna veta rozsudku NS SR č. 13/2009 Zb. stanovísk NS SR a rozhodnutí súdov SR uvádza, že „Nárok na náhradu nemajetkovej ujmy treba posudzovať aj v súvislosti s článkom 5 ods. 1 a ods. 5 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd, i keď nárok na odškodnenie väzby vznikol podľa ustanovenia § 5 ods. 1 zákona č. 58/1969 Zb.“ V tejto vete rovnako je zrejmé, že „nárok na odškodnenie“ je výlučne „nárokom na náhradu škody“ bez nároku na náhradu nemajetkovej ujmy, pričom je potrebné uviesť, že obdobné zámeny okrem už spomenutých prípadov je možné nájsť aj v ďalších častiach rozhodnutia NS SR č.13/2009 Zb. stanovísk NS SR a rozhodnutí súdov SR, z ktorých prvá časť tvorí základ právnej vety:
„Nárok na náhradu škody za predchádzajúce nezákonné pozbavenie osobnej slobody zaručuje nielen vnútroštátna úprava – v prejednávanej veci zákon č. 58/1969 Zb. (v súčasnej dobe už nahradený zákonom č. 514/2003 Z. z.) vykonávajúci čl. 46 ods. 3 Ústavy Slovenskej republiky, podľa ktorého každý má právo na náhradu škody spôsobenej nezákonným rozhodnutím súdu, iného štátneho orgánu, či orgánu verejnej správy alebo nesprávnym úradným postupom, ale aj čl. 5 ods. 5 Dohovoru.
V zmysle čl. 5 ods. 1 a 5 Dohovoru každý má právo na slobodu a osobnú bezpečnosť a každý, kto bol obetou zatknutia alebo zadržania v rozpore s ustanoveniami tohto článku, má nárok na odškodnenie. Podmienkou práva na odškodnenie je porušenie niektorého ustanovenia čl. 5 ods. 1 až 4 Dohovoru, alebo že pozbavenie osobnej slobody je v rozpore s vnútroštátnym právom. Predpokladom nároku je vznik škody v príčinnej súvislosti s namietaným porušením čl. 5. Podlá judikatúry Európskeho súdu pre ľudské práva sa pod škodou v zmysle čl. 5 ods. 5 Dohovoru rozumie ako škoda materiálna, tak nemateriálna (napr. rozhodnutia Wassink v. Holandsko, Tsirlis a Kouloumpas v. Grécko).“
Úplne zjavne pojem „škoda“ uvedený v § 5 ods. 1 zákona č. 58/1969 Zb. nie je pojmom „škoda“ v zmysle čl. 5 ods. 5 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd. A je úplne zrejmé, že čl. 5 ods. 5 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd nezaručuje iba náhradu škody vo vnútroštátnom zmysle. V dôsledku tejto zámeny pojmov mohlo dôjsť k nepresne uvedenej právnej vete, ktorej podstatou je však zaručenie prednostnej aplikácie čl. 5 ods. 5 Dohovoru v prípade náhrady nemajetkovej ujmy (výraz „aj“ sa podľa textu rozsudku mal týkať „náhrady škody“ v tom zmysle, že sa mal týkať §-u 5 ods. 1 zákona č. 58/1969 Zb. aj čl. 5 ods. 5 Dohovoru o ľudských právach a základných slobôd, avšak v právnej vete vytvorenej občianskoprávnym kolégiom je to naopak: práve „náhrada nemajetkovej ujmy“ sa má posudzovať „aj“ podľa čl. 5 ods. 5 Dohovoru, čo vytvára nesprávny domnelý predpoklad, že náhrada nemajetkovej ujmy sa posudzuje primárne podľa § 5 ods. 1 zákona č. 58/1969 Zb.) pred §-om 5 ods. 1 zákona č. 58/1969 Zb., pričom práve nárok na náhradu škody (majetkovej škody a ušlého zisku) sa posudzuje nielen podľa §-u 5 ods. 1 zákona č. 58/1969 Zb., ale aj podľa čl. 5 ods. 5 Dohovoru (dodatočne – oslobodením obžalovaného spod obžaloby – sa väzba stane nezákonnou). Občianskoprávne kolégium Najvyššieho súdu Slovenskej republiky však pri formulovaní právnej vety č.13/2009 Zb. stanovísk NS a rozhodnutí súdov SR vyslovilo záver, že nárok na odškodnenie vzniká podľa §-u 5 ods.1 zákona č. 58/1969 Zb. , čím nesprávne uviedlo, že tak nárok na náhradu škody, ako aj nárok na náhradu nemajetkovej ujmy majú právny základ v §-e 5 ods. 1 zákona č. 58/1969 Zb. a súčasne nesprávne uviedlo, že nárok na náhradu nemajetkovej ujmy treba posudzovať aj podľa čl. 5 ods. 5 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd, čím, ako sme uviedli v predchádzajúcej vete, dotvorilo svoje nesprávny záver o tom, že náhrada nemajetkovej ujmy má svoj základ v § 5 ods. 1 zákona č. 58/1969 Zb., čo priamo odporuje myšlienkovým pochodom samotného rozhodnutia NS SR, ktorý vyžaduje prednostnú aplikáciu čl. 5 ods. 5 Dohovoru iba na náhradu nemajetkovej ujmy práve preto, že nie je upravená §-om 5 ods. 1 zákona č.58/1969 Zb. Právna veta podľa svojho doslovného významu nemá žiaden význam – načo by bolo potrebné nárok na náhradu nemajetkovej ujmy za väzbu bolo potrebné posudzovať „aj“ podľa čl. 5 ods. 5 Dohovoru, keď by nárok na odškodnenie (zahŕňajúci aj nemateriálnu ujmu) vznikol podľa § 5 ods. 1 zákona č. 58/1969 Zb. ? Pojem „škoda“ sa navyše vyznačuje aj ďalšími rôznymi významami v samotnom rozhodnutí NS SR č. 13/2009 Zb. stanovísk NS a súdov SR: „Pretože Dohovor umožňuje v uvedenom článku odškodnenie aj nemateriálnej ujmy, má jeho aplikácia, pokiaľ ide o obsah pojmu škoda, prednosť pred vnútroštátnou úpravou. Ak teda odvolací súd dospel k záveru, že žalobcovi nemožno priznať nárok na náhradu nemajetkovej ujmy podľa zákona č. 58/1969 Zb., je jeho záver síce v súlade s vymedzením náhrady škody podlá vnútroštátnej právnej úpravy (§ 442 ods. 1 Občianskeho zákonníka), neobstojí však vo svetle chápania náhrady škody, ktoré vyplýva z čl. 5 ods. 5 Dohovoru, ktorý sú súdy povinné aplikovať prednostne pred zákonom.“
Aj tu je zjavné pochybenie v rozlišovaní pojmov, pretože „pokiaľ ide o obsah pojmu škoda“ má sa chápať „pokiaľ ide o obsah pojmu škoda v zmysle čl. 5 ods. 5 Dohovoru“ alebo by bolo lepšie znenie „obsah pojmu odškodnenie“, a rovnako „vo svetle chápania náhrady škody“ sa má chápať ako „škoda v zmysle čl. 5 ods. 5 Dohovoru“ a presnejšie by mala znieť „vo svetle chápania odškodnenia“, aby nedošlo k zámene legislatívneho pojmu „škoda“ a judikatórneho pojmu „škoda“ vytvoreného Európskym súdom pre ľudské práva, ktorý by sa mal správne „transformovať“ ako pojem zahŕňajúci tak majetkovú škodu ako aj nemajetkovú ujmu.
Toto rozlišovanie má veľký význam pre správne chápanie premlčania, z pohľadu právneho základu pre určenie dĺžky premlčacej doby a začiatku premlčacej doby.
Otázka, či je v tomto prípade možné použitie §-u 23 zákona č. 58/1969 Zb. ako aj § 5 ods. 1 zákona č. 58/1969 Zb., či by sa kde tam vyskytujúci pojem „škoda“ mohol vyložiť nielen v zmysle § 442 ods. 1 OZ , ale aj v zmysle čl. 5 ods. 5 Dohovoru ? To však súčasne nie je možné . Výklad zákona pri použití subsidiárneho ustanovenia iného zákona možno podrobiť výkladu konformnému s medzinárodnou zmluvou o ľudských právach, ale iba „v čo najväčšej možnej miere“ danej znením a zmyslom zákona. Vodidlom môže byť citát z nálezu nemeckého Spolkového ústavného súdu: „Zákon nie je protiústavný, pokiaľ je možný jeho výklad, ktorý je v súlade s ústavou, a zákon pri takomto výklade zostáva zmysluplný“ (napr. BverGE 2/267 alebo 8/34). Je zrejmé, že po tom, čo sme na základe kogentných ustanovení zákona č. 58/1969 Zb. a § 442 ods. 1 OZ dospeli k záveru, že rámec náhrady škody je daný úhradou skutočnej škody a ušlého zisku, sú dané zákonné medze vnútroštátneho nároku na náhradu škody v zmysle čl. 5 ods. 5 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd (presnejšie škody podľa článku 5 ods. 5 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd alebo odškodnenia), ktoré sú užšie, ako je obsah tohto pojmu, a plne konformný výklad pojmu „náhrada škody“ v § 5 ods. 1 a § 23 zákona č.58/1969 Zb. s čl. 5 ods. 5 Dohovoru tak nie je možný, pretože by sa ním prekročili zákonom stanovené medze nároku na náhradu škody, ktoré zákonodarca vymedzil užšie ako, sú medze tohto nároku stanovené čl. 5 ods. 5 Dohovoru v duchu jeho výkladu zo strany Európskeho súdu pre ľudské práva. Aby bolo možné použiť výklad zákona „contra legem“, je potrebné, aby zlyhali všetky ostatné výkladové metódy. Keďže čl. 5 ods. 5 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd je hmotnoprávny nárok so samovykonateľnosťou, je bez akýchkoľvek výkladových problémov možné použiť čl. 154c ods. 1 Ústavy SR a považovať čl. 5 ods. 5 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd v rozsahu náhrady nemajetkovej ujmy za väzbu, ktorá porušuje čl. 5 ods. 1 až 4 Dohovoru, do čoho patrí v prvom rade nezákonná väzba a výkladom Európskeho súdu pre ľudské práva tam patrí aj nespravodlivá väzba (potvrdil to aj výklad Najvyššieho súdu Slovenskej republiky a Najvyššieho súdu Českej republiky), za súčasť právneho poriadku Slovenskej republiky s prednosťou pred zákonom. Občianskoprávne kolégium Najvyššieho súdu Slovenskej republiky však pravdepodobne malo právnopolitické dôvody, aby vyložilo problém tak, že zákon samotný zaručuje nárok na odškodnenie t.j. aj vrátane nemajetkovej ujmy. Európsky súd pre ľudské práva totiž vyžaduje, aby vnútroštátne právo zakotvilo nároky podľa čl. 5 ods. 5 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd. Občianskoprávne kolégium Najvyššieho súdu Slovenskej republiky mohlo takto postupovať aj z dôvodu účelu konaní pred Európskym súdom pre ľudské práva, aby vláda Slovenskej republiky mohla prezentovať, že právny poriadok Slovenskej republiky poskytuje prostriedok nápravy pre odškodnenie aj nemajetkovej ujmy podľa čl. 5 ods. 5 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd.
Je však možné aj to, že NS SR pod pojmom „odškodnenie“ chápe iba „náhradu škody“ v zmysle tohto pojmu podľa §-u 5 ods. 1 zákona č.58/1969 Zb. a výraz „aj“ pri posudzovaní náhrady nemajetkovej ujmy podľa čl. 5 ods. 5 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd je výrazom pre prednostnú aplikáciu čl. 5 ods. 5 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd v otázke náhrady nemajetkovej ujmy pred §-om 5 ods. 1 zákona č. 58/1969 Zb., ktorý zaručuje iba náhradu škody (nesprávne označenú ako odškodnenie). Z posledne citovaného textu je zjavné, že pojem „náhrada škody“ sa chápe európsky, teda súladne s čl. 5 ods. 5 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd a nejde teda o pojem „náhrada škody“ v zmysle zákona č. 58/1969 Zb., ktorý má iný obsah.
Znenie rozsudku Najvyššieho súdu Slovenskej republiky v príslušnej skúmanej časti je: „Pretože Dohovor umožňuje v uvedenom článku odškodnenie aj nemateriálnej ujmy, má jeho aplikácia, pokiaľ ide o obsah pojmu škoda, prednosť pred vnútroštátnou úpravou.“ Správne by mohlo byť „Pretože Dohovor umožňuje v uvedenom článku odškodnenie aj nemateriálnej ujmy, má jeho aplikácia, pokiaľ ide o obsah pojmu škoda v medzinárodnokonformnom význame, prednosť pred vnútroštátnou úpravou.“ V danom prípade sa náhrada škody v medzinárodnokonformnom význame stotožňuje s pojmom „odškodnenie“. Celý problém sa komplikuje najmä pojmami Európskeho súdu pre ľudské práva ako „odškodnenie“ materiálnej škody ako aj nemateriálnej škody (angl. compensation of pecuniary or non pecuniary damage). V oboch prípadoch ide o „škodu“. Takže zdroj zámeny legislatívneho pojmu „škoda“ a v rozhodnutí uvádzaného pojmu „škoda“ je zjavný. Odtiaľ to bol už len krok k tomu, aby právna veta č. 13/2009 Zb. stanovísk NS a rozhodnutí súdov SR znela tak, že § 5 ods. 1 zákona č. 58/1969 Zb. je vyhlásený za základ odškodnenia, pričom náhrada nemajetkovej ujmy sa ešte navyše posudzuje podľa čl. 5 ods. 5 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd. To však zjavne nemá zmysel, pretože ak právny základ celého odškodnenia je v § 5 ods. 1 zákona č. 58/1969 Zb. (to inak úplne odporuje prvému zisteniu Najvyššieho súdu Slovenskej republiky o tom, že zákon č. 58/1969 Zb. neumožňuje nahradiť nemajetkovú ujmu), potom je zbytočné naň prednostne aplikovať čl. 5 ods. 5 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd ohľadne nemajetkovej ujmy, ktorá je už v odškodnení pokrytá. Alebo sa má celý výklad chápať tak, že pojem „náhrada škody“ sa nemá vykladať v zmysle § 20 a zákona č. 58/1969 Zb. a §-u 442 ods. 1 Občianskeho zákonníka, ale v duchu čl. 5 ods. 5 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd ? Čo potom ale znamená prednostná aplikácia Dohovoru, ktorá je zjavná z toho, že Dohovor o ochrane ľudských práv a základných slobôd umožňuje odškodnenie tak materiálnej škody ako aj nemateriálnej ujmy. „Pretože Dohovor umožňuje v uvedenom článku odškodnenie aj nemateriálnej ujmy, má jeho aplikácia, pokiaľ ide o obsah pojmu škoda, prednosť pred vnútroštátnou úpravou.“ Táto veta má skutočne zmysel iba vtedy, ak výraz „obsah pojmu škoda“ sa nechápe legislatívne a vo väzbe na zákon č. 58/1969 Zb., pretože by to tak odporovalo prvej časti vety: Ad absurdum argument: Načo by tvrdil Najvyšší súd Slovenskej republiky, že Dohovor o ochrane ľudských práv a základných slobôd obsahuje odškodnenie „aj“ nemateriálnej ujmy, keby ho obsahoval aj § 5 ods. 1 zákona č. 58/1969 Zb.? Výraz „obsah pojmu škoda“ sa logicky môže potom týkať iba výrazu „obsah pojmu škoda v zmysle výkladu čl. 5 ods. 5 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd t.j. materiálna aj nemateriálna škoda“, čo teda je zodpovedajúce pojmu „odškodnenie“. V prípade Wassink proti Holandsko navyše Európsky súd pre ľudské práva nepoužil generálny pojem „škoda“ (angl. damage) ale opäť iba pojem „odškodnenie“ (angl. compensation). Čiže rozhodnutie Najvyššieho súdu Slovenskej republiky je zásadne nepresné, pokiaľ ide o používanie pojmu odškodnenie a pojmu škoda. V ďalšej časti rozsudku Najvyššieho súdu Slovenskej republiky: „Ak teda odvolací súd dospel k záveru, že žalobcovi nemožno priznať nárok na náhradu nemajetkovej ujmy podľa zákona č. 58/1969 Zb., je jeho záver síce v súlade s vymedzením náhrady škody podlá vnútroštátnej právnej úpravy (§ 442 ods. 1 Občianskeho zákonníka), neobstojí však vo svetle chápania náhrady škody, ktoré vyplýva z čl. 5 ods. 5 Dohovoru, ktorý sú súdy povinné aplikovať prednostne pred zákonom.“ Je zrejmé, že pod pojmom náhrada škody v medzinárodnom zmysle musíme mať na mysli práve „odškodnenie“, keďže podľa Dohovoru sa pod anglickým pojmom „damage“ (škoda) má na mysli aj materiálna aj nemateriálna škoda. A práve nemateriálna škoda sa, v prípadoch, keď sa nemá použiť nový zákon č. 514/2003 Z.z. z dôvodu časovej pôsobnosti, ale doterajší predpis, (§ 27 ods. 2 zákona č. 514/2003 Z.z. zodpovednosť za škodu spôsobenú rozhodnutiami vydanými pred 1.7.2004 sa spravuje doterajšími predpismi – tu je zrejmé, že za škodu sa považuje aj nemajetková ujma v zmysle § 17 ods. 2 zákona č. 514/2003 Z.z.) odškodňuje výlučne na základe čl. 5 ods. 5 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd. Ustanovenie §-u 5 ods. 1 zákona č. 58/1969 Zb. môže len analogicky (analógiou podobného nároku) stanovovať podmienky resp. predpoklady vzniku nároku na náhradu nemajetkovej ujmy práve pre chýbajúcu vnútroštátnu úpravu náhrady nemajetkovej ujmy spôsobenej väzbou, avšak nárok samotný nezakladá. Nárok na náhradu nemajetkovej ujmy za dodatočne nezákonnú väzbu vzniká priamo na základe čl. 5 ods. 1 a čl. 5 ods. 5 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd (nie na základe §-u 5 ods. 1 zákona č. 58/1969 Zb.), hoci právnym základom jednej z podmienok tohto nároku podľa čl. 5 ods. 1 písm. c) Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd je porušenie „súladu s postupom stanoveným zákonom“, teda vnútroštátne právo tu na základe čl. 5 ods. 1 Dohovoru vytvára predpoklad splnenia jednej z podmienok vzniku nároku na odškodnenie vrátane nemajetkovej ujmy (nárok na odškodnenie je daný porušením čl. 5 ods. 1 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd, teda nesúladom so zákonom stanoveným postupom, za ktorý Európsky súd pre ľudské práva považuje aj prípady nespravodlivej väzby a Najvyšší súd Slovenskej republiky tzv. dodatočne nezákonnej väzby). Najvyšší súd Slovenskej republiky netvrdí, že Dohovor je možné aplikovať, čo do spôsobu a rozsahu náhrady škody, tvrdí iba to, že „obsah pojmu škoda“ a „chápanie náhrady škody“, ktoré však viaže na čl. 5 ods. 5 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd, a nie na § 5 ods. 1 zákona č. 58/1969 Zb, majú prednosť pred zákonom. O spôsobe a rozsahu náhrady škody sa Najvyšší súd Slovenskej republiky nezmieňuje. Legislatívny pojem „náhrada škody“ sa nemá vykladať prednostne ako „náhrada aj nemajetkovej ujmy“, pretože sa nemá použiť Dohovor na „rozsah a spôsob náhrady škody“. Nie je možné „generálne subsidiárne“ použiť § 442 ods. 1 Občianskeho zákonníka na spôsob a rozsah náhrady škody a súčasne subsidiárne na spôsob s rozsah náhrady škody použiť aj čl. 5 ods. 5 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd. Odhliadnuc od toho Najvyšší súd Slovenskej republiky uviedol len toľko, že je daná prednosť odškodnenia podľa čl. 5 ods. 5 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd, ktorý umožňuje aj náhradu nemajetkovej ujmy pred zákonom, v obsahu pojmu škoda, pričom pod pojmom škoda nemal na mysli legislatívny pojem, ale pojem používaný Európskym súdom pre ľudské práva v rámci výkladu pojmu „odškodnenie“ v čl. 5 ods. 5 Dohovoru o ochrane ľudských práva a základných slobôd. Túto nedôslednosť dokazuje nasledujúca veta rozsudku Najvyššieho súdu Slovenskej republiky v znení „Ak teda odvolací súd dospel k záveru, že žalobcovi nemožno priznať nárok na náhradu nemajetkovej ujmy podľa zákona č. 58/1969 Zb., je jeho záver síce v súlade s vymedzením náhrady škody podľa vnútroštátnej právnej úpravy (§ 442 ods. 1 Občianskeho zákonníka), neobstojí však vo svetle chápania náhrady škody, ktoré vyplýva z čl. 5 ods. 5 Dohovoru, ktorý sú súdy povinné aplikovať prednostne pred zákonom.“ Z uvedeného je zjavné, že existuje pojem „náhrada škody“ vymedzená skutočnou škodou a ušlým ziskom (tzv. vnútroštátna náhrada škody) a pojem „náhrada škody“ vymedzená majetkovou škodou a nemajetkovou škodou (tzv. medzinárodná náhrada škody). Na základe „subsidiarity“ čl. 5 ods. 5 Dohovoru k obsahu pojmu „náhrada škody“ nie je možné urobiť základom nároku na náhradu nemajetkovej ujmy spôsobenej dodatočne nezákonnou väzbou namiesto výlučne čl. 5 ods. 5 Dohovoru samotný § 5 ods.1 zákona č. 58/1969 Zb. Namiesto prednostnej aplikácie medzinárodnej zmluvy by to dospelo k takému výkladu, v dôsledku ktorého nedôjde k plnej aplikácii vnútroštátneho práva z dôvodu, že generálna subsidiarita zákonného ustanovenia bude doplnená tzv. rovnakou subsidiaritou čl. 5 ods. 5 Dohovoru k obsahu pojmu škoda. Čl. 5 ods. 5 Dohovoru by tak nebol sám právnym základom nároku na náhradu nemajetkovej ujmy za väzbu po vykonaní ktorej došlo k právoplatnému oslobodeniu obžalovaného spod obžaloby, ale bol by ním § 5 ods. 1 zákona č. 58/1969 Zb. Čl. 5 ods. 5 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd samotný však zaručuje vynútiteľný nárok na odškodnenia majetkovej a nemajetkovej škody (angl. enforceable right to compensation of pecuniary and non-pecuniary damages) spôsobenej nedodržaním čl. 5 ods. 1 písm. c) Dohovoru, teda v konkrétnom prípade nedodržaním zákonom stanoveného postupu, za ktorý sa v duchu výkladu Európskeho súdu pre ľudské práva aj Najvyššieho súdu Slovenskej republiky považuje aj prípad nespravodlivej väzby resp. dodatočne nezákonnej väzby. Je fakt, že na to, aby sa „nezákonnosť“ v prípade väzby, po vykonaní ktorej bol poškodený právoplatne oslobodený spod obžaloby, naplnila, je potrebné naplniť hypotézu §-u 5 ods. 1 zákona č. 58/1969 Zb. (väzba, po vykonani ktorej bol obžalovaný oslobodený spod obžaloby), ktorého dispozíciou je právo na náhradu škody, ale nie nemajetkovej ujmy.
Spojenie hypotézy §-u 5 ods. 1 zákona č. 58/1969 Zb. pre účely čl. 5 ods. 1 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd a až následne pre účely čl. 5 ods. 5 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd s nárokom na náhradu nemajetkovej ujmy nie je priame, ale je vytvorené výkladom Európskeho súdu pre ľudské práva v prípade N.C. v. Taliansko z roku 2002 tak, že nárok na náhradu škody za nespravodlivú väzbu je neoddeliteľne spojený (oba nároky nasledujú za sebou nezákonná väzba – § 4 a nespravodlivá väzba – § 5 zákona č. 58/1969 Zb.) s nárokom na náhradu škody za väzbu, ktorá je skutočne nezákonná a tak spĺňajúca podmienky nezákonnosti väzby podľa čl. 5 ods. 1 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd (princíp neoddeliteľnosti nároku na odškodnenie nezákonnej a nespravodlivej väzby) a toto prepojenie je vytvorené aj Najvyšším súdom Slovenskej republiky tým, že považuje tak nezákonnú väzbu ako aj nespravodlivú väzbu za vadné obmedzenie osobnej slobody a tak obe podliehajúce čl. 5 ods. 5 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd (totiž práve splnenie podmienok §-u 5 ods. 1 zákona č.58/1969 Zb. je to isté akoby išlo o nezákonnosť), a v rozsudku zo dňa 29.2.2012 to Najvyšší súd Slovenskej republiky upresnil v tom zmysle, že nespravodlivá väzba je tiež nezákonnou, pretože právoplatným oslobodením spod obžaloby sa stala nezákonnou (samozrejme takýto súdny výklad je prípustný, pretože čl. 5 ods. 1 a následne aj čl. 5 ods. 5 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd pripúšťajú autonómny výklad pojmov v nich uvedených). Najvyšší súd Slovenskej republiky v roku 2012 dokonca uviedol, že z pohľadu vnútroštátneho ide o nezákonnú väzbu pôvodne zákonnej väzby v dôsledku oslobodenia obžalovaného spod obžaloby a tak ide o porušenie čl. 5 ods. 1 písm. c) Dohovoru, čo zakladá nárok na odškodnenie materiálnej aj nemateriálnej škody. Český NS tvrdí, že rozhodnutie o väzbe vôbec nemalo byť vydané. Najvyšší súd Slovenskej republiky tak domyslel k skutkovej podstate nespravodlivej väzby resp. dodatočnej zistenej, že bola v skutočnosti nedôvodná, že je nezákonná. V dôsledku toho pre účely súdneho výkladu musia súdy považovať každú nespravodlivú väzbu, pri ktorej bol poškodený právoplatne zbavený obžaloby za porušenie procesného postupu (aj keď reálne to tak nie je) stanoveného zákonom. Tento postup je stanovený aj Európskym súdom pre ľudské práva, len z iného konca – za nezákonnú sa považuje nespravodlivá väzba preto, že je v jednom ustanovení nárok na jej odškodnenie s nárokom na odškodnenie nezákonnej väzby.
Ako náhle čl. 5 ods. 5 Dohovoru zabezpečuje väčší rozsah ústavných práv a slobôd teda zabezpečuje právo, ktoré vnútroštátny zákon nezabezpečuje, musí sa aplikovať prednostne pred zákonom, čo jednoznačne znamená, že sa musí aplikovať priamo t.j. s priamym účinkom bez sprostredkovania cez zákon. Ak by totiž bol mysliteľný výklad sprostredkovane prostredníctvom čo najširšieho možného výkladu zákona, potom by už nešlo o prednosť pred zákonom ale iba o výklad zákona konformný s čl. 5 ods. 5 Dohovoru, aký je napríklad v prípade náhrady majetkovej škody, ktorý je zakotvený v § 5 ods. 1 zákona č. 58/1969 Zb. ako aj v čl. 5 ods. 5 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd, a tak je možné vykladať § 5 ods. 1 zákona č. 58/1969 Zb. konformne s čl. 5 ods. 5 Dohovoru v rozsahu náhrady majetkovej škody. Celkom zjavne právnym základom nároku na náhradu majetkovej škody nie je rozhodnutie o väzbe, ale právnym základom je samo spôsobenie majetkovej škody vykonaním väzby a až právnym základom spôsobenia majetkovej škody vykonaním väzby je nezákonnosť resp. dodatočná nezákonnosť rozhodnutia o vzatí do väzby. Čl. 5 ods. 5 Dohovoru sám zakladá substantívne právo na náhradu majetkovej škody aj nemajetkovej škody spôsobenej rozhodnutím o nespravodlivej väzbe. To, že Najvyšší súd Slovenskej republiky sa v právnej vete č. 13/2009 Zb. stanovísk NS a rozhodnutí súdov SR snaží vyvolať dojem, že právnym základom náhrady nemajetkovej ujmy nie je len čl. 5 ods. 5 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd, ale najmä § 5 ods. 1 zákona č. 58/1969 Zb., je pochopiteľné, pretože nezaručením vnútroštátne dostupného a reálneho účinného prostriedku nápravy porušenia čl. 5 ods.1 Dohovoru tak môže dôjde k porušeniu čl. 5 ods. 5 Dohovoru. Ustanovenie článku 154c ods. 1 Ústavy SR samo stanovuje prednostné a priamo aplikovateľné použitie čl. 5 ods. 5 Dohovoru v časti náhrady nemajetkovej ujmy, čím je zaručený reálny a dostupný prostriedok nápravy porušenia čl. 5 ods. 1 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd, a to v súlade s Ústavou Slovenskej republiky. Iný výklad, ktorý by čl. 5 ods. 5 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd v rozsahu, v ktorom nie je vykonateľný prostredníctvom zákonov Slovenskej republiky, upieral priamu a prednostnú vykonateľnosť, by staval čl. 5 ods. 5 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd v rozsahu náhrady nemajetkovej ujmy do pozície medzinárodnoprávnej normy iba s nepriamym účinkom (teda iba prostredníctvom zákona). Táto medzinárodnoprávna norma však má dostatočne presný a konkrétny obsah právnej normy, ktorá zaručuje „vykonateľné právo na odškodnenie“. Takýto výklad by bol teda v rozpore s Ústavou Slovenskej republiky. Je teda zrejmé, že je tu výkladová snaha občia